«Мягкое» право: настоящее и перспективы развития

УДК 341.1/8:340.137

Страницы в журнале: 110-114

Г.Г. Шинкарецкая,

доктор юридических наук, главный научный сотрудник Института государства и права РАН  Россия, Москва gshink@yandex.ru

Количество «мягкого» права возрастает в силу быстрого развития международных отношений, так что традиционных форм создания международных договоров путем переговоров или в рамках международных конференций уже недостаточно. В настоящее время сформировались общепринятые способы создания «мягкого» права. Его нормы можно категоризировать и сформулировать условия, при которых субъекты прибегают к использованию этого права.

Ключевые слова: международное правотворчество, «мягкое» право, международный договор, международные конференции, исполнение международного права, легитимность норм международного права, валидитарность норм международного права.

Прошло уже больше 15 лет с тех пор, как И.И. Лукашук, формулируя понятие международной нормативной системы, показал, что в международных отношениях действуют как юридические нормы, так и иные  — политические, моральные, нормы международной вежливости [1, c. 123—128]. Примерно в это же время в западноевропейской литературе появилось понятие «soft law» [5, p. 65], которое буквально означает «мягкое» право, а на самом деле этим понятием охватывается регулирование не с помощью твердых юридических норм, зафиксированных в договорах и признанных обычаях, а с помощью тех самых неюридических норм, о которых писал И.И. Лукашук.

Понятие «мягкое» право. К «мягкому» праву относят очень разнообразные нормы. В качестве их источников чаще всего называют резолюции международных организаций, программы действий, дорожные карты, тексты договоров, не вступивших в силу и находящихся под действием ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, заявления о толковании договоров, кодексы поведения, рекомендации международных органов, доклады, принимаемые международными органами или в ходе международных конференций, — словом, документы, используемые в международных отношениях для закрепления обязательств, имеющие большую силу, чем просто политические заявления, но меньшую, чем действительно юридические документы.

У специалистов нет согласия относительно природы этих норм. Во всяком случае ясно, что в нормах «мягкого» права выражаются ожидания групп или сообществ субъектов международного права. Суть этих ожиданий бывает разной. Некоторые нормы могут не иметь большого значения, но их выполнению может придаваться важность [14]. Известный специалист по теории международного права Д. Шелтон считает, что «мягкая» норма международного права — это правило поведения с очень значительной степенью обобщения [13, p. 106].

Термин «мягкое» право в научной литературе используется для обозначения принципов, норм и стандартов, регулирующих международные отношения и исходящих из источников международного права [11, р. 135].

Можно выделить четыре специфические черты «мягкого» права. Во-первых, оно чаще всего генерируется международными организациями; во-вторых, оно создается субъектами международного права, как и «твердое» право, в отличие от норм и стандартов, создаваемых коммерческими субъектами для самих себя, как, например, торговые обычаи; в-третьих, нормы «мягкого» права не проходят или проходят не полностью все стадии и процедуры международного правотворчества; в-четвертых, «мягкое» право очень близко к «твердому» праву прежде всего своей способностью порождать правовые последствия.

Нередко граница между правовым и неправовым обязательством кажется размытой:  договоры содержат немало «мягких» обязательств, таких как «стремиться к сотрудничеству», «развивать связи». Документы, обладающие всеми признаками политических, например коммюнике или совместные заявления представителей государств, могут предусматривать создание совместных органов по контролю за их исполнением, в частности двусторонних комиссий, что обычно характерно для договоров.

В результате создается пестрая картина динамичного взаимодействия между «твердыми» и «мягкими» обязательствами. Например, когда попытка юридически оформить концепцию устойчивого развития привела к принятию Конференцией ООН по окружающей среде и развитию «Повестки дня на XXI век» (Рио-де-Жанейро 3–14 июня 1992 г.), была предусмотрена и Комиссия по устойчивому развитию для мониторинга имплементации этого документа в жизнь [4]. После того, как в рамках Организации экономического сотрудничества и развития (далее — ОЭСР) были приняты Руководящие направления по транснациональным корпорациям, специальный комитет был уполномочен контролировать, соблюдается ли этот рекомендательный документ, с тем чтобы адаптировать его к изменяющимся обстоятельствам. В некоторых случаях предусмотрено даже представление государствами докладов о своих действиях.

Иногда бывает трудно отличить документы «мягкого» права от договоров, и приходится анализировать их содержание и заключительные постановления. «Мягкое» право редко заполняет документ целиком. Это право обычно или предшествует «твердому» праву, или дополняет его. Оно используется как бы для разъяснения текста договора или заполнения пробелов в нем. В этой картине разнообразного правового регулирования отражается сложность самой международной системы с ее невозможностью установить простые структуры в условиях господства права, что особенно хорошо заметно в управлении такими пространствами общего пользования, как Антарктика или Международный район морского дна. Нередко выходом становится принятие так называемых меморандумов о взаимопонимании с целью избежать политически острых моментов, экономических затрат и зачастую — негибких юридических формул, характерных для формальных договоров [6].

Некоторые авторы предлагают различать «мягкое» и «твердое» право по последствиям  их нарушения: в одном случае наступают только политические последствия, а в другом  — юридическая ответственность. Правда, следует признать, что эти различия не всегда легко увидеть. Например, если государство отзывает своего посла, трудно сказать, выражает ли оно свое политическое неодобрение или налагает санкции. Точно так же можно двояко трактовать приостановку оказания помощи. Даже обязательные для государств резолюции Совета Безопасности ООН, основанные на угрозе международному миру и безопасности, не обязательно вызваны нарушением международного права.

Классификация «мягкого» права. По мере развития «мягкого» права становится очевидным наличие двух его частей: резолюции и рекомендации (решения) международных организаций, а также необязывающие нормы, принимаемые государствами.

Резолюции и рекомендации международных организаций, как правило, не являются обязательными, если только это не предусмотрено специально в учредительном договоре или если эти документы включают в себя принципы или нормы, составляющие часть общепризнанных источников международного права. И все же нельзя говорить, что резолюции международных организаций совсем не создают правовые последствия. Выдающийся пример — Всеобщая декларация прав человека 1948 года (далее — Всеобщая декларация), принятая Генеральной Ассамблеей ООН [15]; в ней были закреплены некоторые наиболее важные ценности международного правопорядка. Однако, несмотря на высокий моральный авторитет, формально-юридически Всеобщая декларация имела форму необязывающей рекомендации, и некоторые члены Генеральной Ассамблеи ООН воздержались при голосовании. Декларация послужила основанием для последующей разработки некоторых универсальных договоров [2; 3] и содействовала развитию обычного права прав человека.

Нельзя не сказать и о роли «мягкого» права в международном экономическом праве. Такие международные организации, как ОЭСР или Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД), оказывают несомненное воздействие на экономическую политику и законодательство государств, принимая так называемые кодексы поведения: Кодекс поведения транснациональных корпораций, Кодекс поведения линейных конференций.

Создание международными организациями «мягкого» права нередко происходит в процессе проведения международных конференций. Так, в 1992 году на Конференции ООН по окружающей среде и развитию в Рио-де-Жанейро были приняты Декларация Рио [12], а также Заявление о принципах глобального консенсуса по управлению, сохранению и устойчивому развитию всех типов лесов. Эти юридически не обязывающие документы сопровождались принятием юридических документов: Рамочной конвенции ООН об изменении климата [16] и Конвенции о биологическом разнообразии [7]. Принятие подобных документов происходило в ходе Всемирной конференции по правам человека в 1993 году в Вене, Каирской конференции по населению и развитию в 1994 году, Копенгагенского всемирного саммита по вопросам социального развития в 1995 году, Всемирной женской конференции в Пекине в 1995 году и особенно — Саммита тысячелетия в 2000 году, принявшего Декларацию тысячелетия [17].

Из необязывающих документов, принимаемых государствами, наиболее известен Заключительный акт Хельсинкского совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе 1975 года [8]. Заключительный акт, не будучи по форме договором, обсуждался на самом высоком дипломатическом уровне европейскими государствами, Советским Союзом, США и Канадой. Руководители этих государств уже в ходе совещания подчеркивали, что он не является международным договором. Акт не ратифицировался и не регистрировался в Секретариате ООН, однако его  положения позднее были зафиксированы в ряде международных договоров stricto sensu.

Нормы «мягкого» права присутствуют и в «настоящих» международных договорах. Многие договоры содержат положения очень общего характера, не налагающие конкретные обязательства на договаривающиеся стороны, например положения о намерении вести переговоры в дальнейшем или положения, призывающие органы, которые будут этот договор исполнять, принимать во внимание научные стандарты. В дальнейшем такие положения могут стать основой для дополнения договора.

Причины распространения «мягкого»  права. Интересно, по каким причинам государства прибегают не к «твердому», а к «мягкому» праву? К. Липсон объясняет это стремлением избежать формальных и очевидных обязательств, а также ратификации документа; сохранить возможность с большей легкостью провести по документу новые переговоры в случае изменения обстоятельств; прийти к соглашению с партнером в случае особенно трудных переговоров [9]. Он считает достоинствами неформальных соглашений быстроту, простоту, гибкость и конфиденциальность их заключения.

Здесь следует сказать несколько слов об особенностях международных организаций, поскольку в настоящее время большая часть договоров, а также рекомендательных документов, определяющих поведение субъектов международного права, принимается в рамках международных организаций. В большинстве случаев международные организации не вправе принимать обязательные решения, и их основным инструментом остается «мягкое» право. Бюрократизация международных организаций привела к их неповоротливости и  созданию множества препятствий в случае подготовки документов в их рамках, так же, как это происходит в государственных органах любой страны. С другой стороны, если государство соглашается с рекомендациями международной организации, например с рекомендациями Комитета по правам человека, который осуществляет мониторинг исполнения Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года, то в твердой норме нет необходимости, и государство само принимает меры к изменению своего поведения.

В тех случаях, когда формирование правовых рамок поведения субъектов производится не в международных организациях, выбор «мягких» норм может свидетельствовать о настороженности в отношении «твердого» права. Учитывая указанные выше возможные юридические последствия нарушения принятых обязательств, логично предположить, что если в силу каких-то внутренних причин в государстве возникают опасения неисполнения принимаемых обязательств, само государство может предпочесть принять «мягкое» обязательство. Примерно та же ситуация складывается и с договорами: государство не станет принимать такой договор, который не соответствует его интересам или исполнение которого может противоречить его внутреннему праву. Соответствие договора правовой системе государства служит гарантией его исполнения.

Нередко, оказавшись перед необходимостью принятия «твердого» обязательства, государство принимает его на минимальном уровне, и договор не достигает той эффективности, которая предполагалась. Государства предпочитают принимать ясные и далеко идущие обязательства, когда они выражены не в обязательной форме.

«Мягкая» форма права может  быть использована для того, чтобы убедить сомневающегося партнера принять то или иное обязательство, а также сделать договор привлекательным для неучаствующих государств. Специалисты по природоохранному праву именно в этом видят причину такого перевеса «мягкого» права в их отрасли [10] и такого упора на документы Генеральной Ассамблеи ООН.

Одна из причин распространения «мягкого» права  — сам характер нынешнего глобального информационного общества. Большую роль в этом обществе играют иные субъекты права, нежели государства: индивиды, компании, неправительственные организации. Их отношения далеко не всегда могут и должны быть урегулированы нормами права, и тогда вступают в действие нормы вежливости и морали.

Возможна также ситуация, когда требуется срочное принятие мер, а ясности относительно нормы права пока нет из-за отсутствия научных данных или по иным причинам. Препятствием может быть и принадлежность партнеров, ведущих переговоры, к разным правовым системам, когда common law предусматривает одно решение, а civil law  — совсем другое.

В мире также произошли перемены методов правотворчества. Когда-то международное право было по преимуществу обычным. Сейчас, наряду с сильно возросшим значением договорного права, изменились и методы формирования обычного права.

«Мягкое» право вовлекает в процесс правотворчества многих негосударственных акторов. Если межгосударственные методы образования и применения норм международного права допускают значительную степень непрозрачности, избранности исключительных участников этих процессов, их ответственность отнюдь не перед обществом, а только перед ограниченным числом должностных лиц, то вовлечение в них негосударственных акторов создает новую мощную силу, действующую на международной арене наряду с государствами и иногда вне их контроля. Это создает совершенно новую роль для негосударственных акторов.

Процесс принятия «мягких» норм может быть довольно непродолжительным, а их изменение или отмена в случае несоответствия новым условиям значительно проще. В ходе осуществления таких норм партнерам легче принимать во внимание интересы или особенности друг друга.

Таким образом, в будущем  следует ожидать развития тенденции к более широкому использованию «мягкого» права в международных отношениях.

Вопрос об обязательности «мягкого» права. Функция  «мягкого» права точно такая же, как и функция «твердого» права: содействовать регулированию международных отношений и продвижению их в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права. Поэтому в большинстве случаев для практики неважно, какой статус имеет та или иная норма, гораздо важнее ее соответствие интересам государства.

Каждое государство, вступая в международные отношения и принимая на себя те или иные обязательства, преследует при этом  собственные цели. Эти же соображения действуют и при исполнении взятых обязательств. Интересы и цели государств разнообразны и могут лежать в сфере экономики, политики, моральных ценностей. При этом государство оценивает обязательство с нескольких точек зрения. Учитывается контекст формирования соответствующей нормы, в частности взаимодействие между «мягким» и «твердым» правом. «Мягкое» право заполняет пробелы,  дополняет обязательство или принимается с целью оценить потенциальное регулирование, если оно будет выражено в «твердых» нормах. Если же «мягкое» обязательство принимается уже после договора, оно усиливает и уточняет основное обязательство. Однако если государства считают, что необходимы незамедлительные действия, они могут приступить к непосредственному исполнению «мягкого» обязательства даже в отсутствие «твердого».

Государства часто следуют примеру друг друга. Чем выше общее согласие государств с содержанием договора, тем больше вероятность, что он будет исполняться каждым из них в отдельности. Понятно, что необязательные нормы могут быть легче приняты к исполнению.

Содержание нормы также может иметь значение для готовности государств исполнять ее. Из права договоров известно, что стороны всегда предпочитают точно выверенные, конкретные положения. Однако в случае «мягкого» права некоторая неясность нормы может быть намеренной, с тем чтобы получить наиболее широкое согласие сторон, особенно если есть вероятность последующего развития и уточнения обязательства. В некоторых отраслях международного права, например в области охраны среды или прав человека, такой процесс имеет решающее значение.

Сопоставить  частоту исполнения субъектами положений «твердого» и «мягкого» права практически невозможно. Конечно, есть разница в последствиях неисполнения, поскольку в случае неисполнения «твердой» нормы пострадавшая сторона может прибегнуть к контрмерам или обратиться к третейскому разбирательству. Когда одна из сторон считает, что другая сторона не исполнила «мягкое» обязательство, она может прибегнуть к неюридическим мерам, например к переговорам, или оказать на другую сторону экономическое либо политическое давление.

Любые положения международного права нацелены на то, чтобы побуждать субъектов действовать определенным образом и так, чтобы соблюдались ценности всего сообщества.

Таким образом, можно назвать следующие условия исполнения норм «мягкого» права:

— должны быть установлены некоторые связи, соединяющие данную норму с «твердым» правом, с другими нормами «мягкого» права, с предыдущей практикой субъекта и с существующими международными организациями;

— норма «мягкого» права и процесс ее исполнения должны быть транспарентными в том, что касается ясности обязательства, ясности способов установления действительного исполнения, наличия мониторинговой системы;

— норма «мягкого» права должна быть признана теми группами субъектов, которые могут быть затронуты ее действием, а также неправительственными организациями, деловым сообществом и иными группами интересов;

— норма «мягкого» права должна сформироваться в итоге легитимного процесса;

— норма «мягкого» права должна быть исполнимой с точки зрения устройства, особенностей правовой системы и экономики субъектов и их ресурсов. Должны быть  также прогнозируемы последствия ее неисполнения, в том числе возможные санкции, процедуры разрешения споров и т. п.

Конечно, невозможно представить, что все перечисленные условия имеют место в каждом случае применения нормы «мягкого» права. Но эти условия могут быть залогом успеха применения нормы.

Список литературы

1. Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. М., 2003. С. 123—128.

2. Международный пакт о гражданских и политических правах (принят резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН  2200 А (XXI) 19.12.1966). URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pactpol.shtml

3. Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (принят резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 2200 А (XXI) 19.12.1966). URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/pactecon.shtml

4. Миннекаева Д.Р. «Повестка дня на XXI век» – путь к устойчивому развитию: Теоретические основы перспективной программы Организации Объединенных Наций // Вестник ТИСБИ. 2003. № 4. URL: http://www.old.tisbi.org/science/vestnik/2003/issue4/U3.html

5. Bothe M. Legal and Non-Legal Norms — a meaningful distinction in international relations? // Netherlands Yearbook of International Law. Volume XI. 1980. P. 65.

6. Chayes A., Chayes A.H. The New Sovereignty: Compliance with International Regulatory Agreements. 1995.

7. Convention on Biological Diversity (concluded 5 June 1992, entered into force 29 December 1993) // 1760 UNTS 79.

8. Final Act of the Helsinki Conference for Security and Cooperation in Europe (adopted 1 August 1975) // 14 ILM 1292.

9. Lipson C. Why are Some Agreements Informal? // International Organizations. Vol. 45. 1991. P. 495.

10. Parker R.W. Choosing Norms to Promote Compliance and Effectiveness: The Case for International Environmental Benchmark Standards // Colorado Journal of International Environmental Law and Policy. Vol. 5. 1994. P. 305.

11. Reisman W.M. The Concept and Function of Soft Law in International Politics // Essays in Honour of Judge Taslim Olawale Elias (ed. E.G. Bello). Vol. 1. 1992. P. 135.

12. Rio Declaration on Environment and Development (14 June 1992) // UN Doc A/CONF. 151/26/Rev 1. Vol. I. P. 3.

13. Shelton D. Commitment and Compliance: The Role of Non-binding Norms in the International Legal System. 2003. P. 106.

14. Thürer D. Soft Law // Max Plank Encyclopedia of International Law. URL: http://www.mpepil.com

15. UNG/A/Res/217A (III) (10 December 1948) // GAOR 3rd Session. Part I. Resolutions. P. 71.

16. United Nations Framework Convention on Climate Change (adopted 9 May 1992, entered into force 21 March 1994) // 1771 UNTS 107.

17. United Nations Millennium Declaration, UNGA Res 55/2 (8 September 2000) // GAOR 55th Session. Supp. 49. Vol. 1. P. 4.