«Необходимость» как требование применения общих исключений ГАТТ

УДК 341.241.8

Страницы в журнале: 115-119

Р.Р. Бикмаметова,

аспирант юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова Россия, Москва regina0351@gmail.com

Рассматривается критерий необходимости как обязательное условие применения института общих исключений, определенного в Генеральном соглашении по тарифам и торговле 1947 года, его реализация в практике разрешения споров Органом по разрешению споров Всемирной торговой организации.

Ключевые слова: необходимость, критерий, ГАТТ, институт, статья, общие исключения, положение, мера, дело, цель, фактор.

Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1947 года (далее — ГАТТ) определяет механизм, позволяющий странам — участницам Всемирной торговой организации (далее — ВТО) правомерно отступать от принятых на себя в рамках ВТО обязательств. Такая возможность существует в рамках института общих исключений, определенного в ГАТТ. В ст. ХХ содержится 10 оснований, позволяющих вводить противоречащие положениям ГАТТ меры при строгом соблюдении требований chapeau (вводной части ст. ХХ).

Основания, перечисленные в ст. ХХ, направлены на защиту либо общепризнанных ценностей (например, сохранение истощаемых природных ресурсов), либо стратегически важных сфер государства (например, обеспечение соответствия законов, не противоречащих положениям ГАТТ). Chapeau статьи указывает, что введенные государством меры не должны являться средством произвольной или неоправданной дискриминации или скрытым ограничением международной торговли.

Дополнительным требованием, осложняющим возможность применения ст. ХХ, выступает условие о необходимости вводимых мер. Три основания применения общих исключений, предусмотренные ст. ХХ ГАТТ, требуют того, чтобы вводимые государством меры были необходимыми для достижения указанных целей. Такими являются меры, необходимые для защиты общественной морали (п. «а»); жизни или здоровья человека, животных, растений (п. «b»); для обеспечения соответствия внутренним законам или правилам (п. «d»).

Для возможности применения этих оснований категория «необходимость» раскрывается одинаковым образом, вне зависимости от конкретного содержания основания. И это в полной мере оправдано, поскольку критерий необходимости — это критерий, предъявляемый к мере, введенной государством, а не к предмету или характеристике основания. Такой же логики придерживается Орган по разрешению споров ВТО (далее — ОРС ВТО), который не делает различий в применении критерия необходимости в зависимости от конкретного основания, предусмотренного ст. XX ГАТТ [1, par. 172; 2, par. 178].

Существует объективный фактор, который нужно в данном случае признать: так или иначе критерий необходимости усложняет применение ст. ХХ ГАТТ.

Значение термина «необходимость» было раскрыто ОРС ВТО в нескольких разобранных делах: Korea — Various Measures on Beef, EC — Asbestos, Dominican Republic — Imports and Sales of Cigarettes, US — Gambling, Brazil — Tyres и др.

Рассмотрим основные выводы, к которым пришел ОРС ВТО в указанных делах.

Критерий необходимости не должен раскрываться как абсолютная необходимость или неизбежность. К такому выводу приходит апелляционный орган в деле Korea — Beef[1]. Безусловно, меры, которые для обеспечения соблюдения законов и правил были необходимы, крайне необходимы или неизбежны, будут соответствовать требованию необходимости. Но и другие меры, таковыми не являющиеся, также могут соответствовать указанному критерию. Как объясняет апелляционный орган, критерий необходимости находится в диапазоне между «незаменимостью» и «вносящим вклад в достижение цели». Причем больше первое, чем второе.

При оценке необходимости мера должна быть оценена путем взвешивания и балансирования ряда факторов, которые включают анализ:

1) относительной важности интересов или ценностей;

2) вклада меры в реализацию преследуемых ею целей;

3) степени, в которой мера является ограничительной для торговли;

4) наличия альтернативных мер, не нарушающих обязательств, предусмотренных пакетом соглашений ВТО.

Этот метод оценки уже укрепился в практике и применяется ОРС ВТО каждый раз, когда необходимо охарактеризовать введенную меру по критерию необходимости. После получения всей информации, анализа факторов и выявления возможных альтернативных мер можно делать вывод, насколько введенная мера была целесообразна в рассматриваемой ситуации и насколько государства — участники ВТО могли ожидать именно такой меры от государства, которое ее ввело. Предсказуемость меры также является показателем ее необходимости. В деле US — Section [10, par. 5.26] третейская группа отметила, что необходимой мерой будет та, которая в большей степени обоснованно ожидается сторонами.

Указанный четырехступенчатый тест вырабатывался ОРС ВТО годами. Отношение к критерию необходимости неоднократно изменялось во временной ретроспективе, и используемый в настоящее время ОРС ВТО алгоритм — это результат длительного правоприменения, по итогам которого выработалась приемлемая, с точки зрения ОРС ВТО, формула оценки меры на ее необходимость.

В противовес критериям, предъявляемым вводной частью ст. XX[2], при оценке меры на необходимость мера будет рассматриваться вне условий ее реализации. Рассматривается лишь мера как таковая, ее содержание. Как указывает третейская группа в деле Brazil — Tyres [4], на данном этапе не стоит учитывать то, каким образом применяется мера. Как уже было отмечено, непосредственная реализация меры, порядок и фактическое применение рассматриваются при оценке ее на требования, предъявляемые вводной частью статьи, где уже, наоборот, самому содержанию меры будет уделено минимальное внимание.

При этом мы не должны забывать, что разделение содержания меры и способа осуществления в практике ОРС ВТО условно. Достаточно вспомнить дело Korea — Beef, когда в качестве содержания меры было оценено выборочное распространение меры по секторам систем реализации говядины [11, par. 659].

Перейдем к рассмотрению первого критерия теста, предлагаемого ОРС ВТО для оценки степени необходимости меры, — важности преследуемой цели.

Достаточно сложным представляется выделить среди важного то, что важнее. Третейская группа в делах US — Gasoline (par. 6.22) и EC — Asbestos [13, par. 8.171] указывает, что не нужно оценивать необходимость самой цели. Например, не следует оценивать, насколько уместен признаваемый Францией в деле EC — Asbestos [7] уровень защиты общественного здравоохранения. Необходимо только определить, насколько эта цель соответствует защите жизни и здоровья человека.

Формулы для определения важности преследуемой цели ОРС ВТО не дает ни в одном из изученных им дел. Поэтому при рассмотрении важности защищаемой цели третейской группой будут приниматься во внимание доводы, приводимые сторонами.

Например, в деле Brazil — Tyres у третейской группы не было сомнений, что защита населения от таких серьезных заболеваний, как малярия, желтая лихорадка, лихорадка Денге является важной задачей [5, par. 7.110]. Аналогично ОРС ВТО расценил и меры по делу EC — Asbestos, которые были призваны защитить здоровье и жизнь человека от рака легких и мезотелиомы, являющейся формой рака [5, par. 7.111].

В целом, анализируя дела ОРС ВТО, можно выявить закономерность, выражающуюся в том, что в случае, когда государства говорят о защите жизни и здоровья человека, животных, растений, то доказывание важности такой цели сводится к минимуму. Не вызывает сомнения тот факт, что защита какого-либо аспекта жизни и здоровья человека, животных, растений является архиважной задачей и целью.

Вторым фактором, подлежащим оценке, является вклад меры в достигаемую цель.

В рамках данного фактора необходимо установить, способствуют ли принимаемые меры достижению преследуемой цели. Учитывая требование разумности, нельзя ожидать, что какая-либо конкретная мера способна полностью искоренить проблему, или хотя бы того, что вводимая мера даст быстрый результат.

Например, в деле Brazil — Tyres было учтено, что, хотя меры и направлены на сокращение количества использованных шин, они не предполагали полного их исчезновения, с течением времени масса отходов в виде использованных шин неизбежно будет увеличиваться (par. 7.149).

В этом же деле третейская группа пояснила, что она понимает под оценкой вклада вводимой меры анализ уместности и актуальности выбранного средства для достижения цели. Рассматривается именно соотношение цели и средства, оно поможет определить саму способность меры внести свой вклад в достижение цели [3, par. 7.119].

Какой вклад в достижение преследуемой цели будет признан существенным, будут решать конкретные обстоятельства дела. В любом случае результат, к которому введенная мера привела, всегда остается отличным показателем существенности вклада. Однако способ доказывания остается на усмотрение стороны, которая ввела оспариваемую меру.

Такой показатель необходимости меры, как оценка степени ограничения торговли, который является следующей, третьей ступенью теста, не требует серьезного исследования. Признается, что любая оспариваемая мера будет ограничивать торговлю. Необходимость предъявляемого критерия скорее позволяет определить, как много положений ГАТТ мера нарушает и насколько такие нарушения серьезны. Главное, что такая оценка поможет сравнить введенную меру с возможными альтернативными мерами и выяснить, какая из них является наименее противоречащей обязательствам ВТО. Именно поэтому зачастую последние два оцениваемых фактора (оценка степени ограничения торговли и наличие альтернативных мер) рассматриваются совместно.

Наличие альтернативных мер — это последний фактор, который нужен для принятия окончательного решения относительно того, будет ли мера являться «необходимой» по смыслу ст. ХХ ГАТТ. Мера не будет соответствовать критерию необходимости при существовании возможности применения альтернативной меры, которая не противоречит обязательствам по ВТО или противоречит в меньшей степени, нежели оспариваемая мера (par. 7.149). Одновременно такая альтернативная мера должна быть достаточно доступной и реальной для того, чтобы достичь такого же результата, какого достигает оспариваемая мера. К такому выводу пришел ОРС ВТО в делах Korea — Various Measures on Beef [2, par. 165—166] и EC — Asbestos [1, par. 170—172].

Логичным в данном случае является вопрос: на ком лежит обязанность по доказыванию наличия или отсутствия альтернативных мер?

Для ответа на поставленный вопрос мы можем обратиться к делу US — Gambling [14], где апелляционный орган, с одной стороны, указывает на то, что сторона, вводившая меру, имеет обязанность доказать, что такая мера была необходимой в свете существующих факторов и обстоятельств и соотносилась с ними. Доказывая указанное обстоятельство, сторона может указать, почему альтернативные меры не могли достичь тех же результатов. Вместе с этим такое действие не является обязательным для ответчика, чтобы доказать необходимость [3, par. 310]. Логично, что в случае, если обстоятельства складываются в пользу ответчика, в его интересах будет доказать отсутствие возможных альтернатив.

С другой стороны, апелляционный орган отмечает, что ответчик должен парировать аргументы заявителя. Так, если сторона, подавшая жалобу, называет более уместную альтернативу, то сторона, вводившая меры, должна объяснить, почему предлагаемые заявителем меры не являются допустимыми и почему в свете указанной альтернативы именно принятую меру необходимо считать соответствующей критерию необходимости [3, par. 311]. Далее, от того, насколько удачно сторона, принявшая меры, сможет обосновать, что для защищаемых интересов и ценностей была необходима именно принятая мера, а не предлагаемая заявителем альтернативная мера, будет зависеть соответствие введенной меры ст. ХХ ГАТТ.

Как указано выше, ОРС ВТО вводит новый критерий для оценки приемлемости альтернативной меры. Так, альтернативная мера должна быть «достаточно доступна». Содержание указанной характеристики содержится в деле US — Gambling [3, par. 308]. Сторона должна сослаться на весомые аргументы, например касающиеся технической невозможности или излишней дороговизны. Кроме того, реально доступная альтернатива не должна лишать участника ВТО возможности добиваться желаемого уровня защиты по отношению к преследуемой ею цели.

В деле US — Gambling оценивались три федеральных закона, принятых США, направленных на защиту общественной морали и поддержание общественного порядка. Как отмечалось выше, цели, защищаемые США, были признаны в высшей степени важными. Третейская группа подтвердила и тот факт, что все три закона были действительно направлены на то, чтобы защитить обозначенную выше цель (защита общественной морали и общественного порядка). Признано также и то, что введенные США меры могут способствовать достижению преследуемой цели [12, par. 6.494]. Меры, введенные США, не выдержали проверку на возможные альтернативные меры.

Заявители ссылались на то, что при возникновении у них претензий относительно нарушения их прав, предусмотренных пакетом соглашений ВТО, они неоднократно обращались к США с целью проведения переговоров. Все указанные обращения были США проигнорированы. Более того, проигнорированы были и консультации, запрошенные заявителем. Такой подход США третейской группой был оценен достаточно негативно. Несмотря на то что, по мнению США, указанные переговоры не привели бы к каким-либо результатам, третейская группа предположила, что переговоры могли привести к положительному результату [12, par. 6.495—6.531].

Одновременно с этим третейская группа пояснила, что речь идет не о том, что США ввели меры в одностороннем порядке, что допускается при использовании общих исключений, а именно о неиспользовании разумной альтернативы, не нарушающей обязательств пакета соглашений ВТО, — переговоров с противной стороной [12, par. 6.536].

Таким образом, США перед тем, как вводить меры, противоречащие пакету соглашений ВТО, были обязаны, учитывая принцип добросовестности, исчерпать все возможные альтернативы решения проблемы, даже в том случае, если они полагают, что необходимыми  будут именно те меры, которые ими были введены по факту.

В научной литературе встречаются различные оценки действия критерия необходимости в рамках ст. ХХ ГАТТ. Наряду с положительной оценкой такого действия в литературе присутствует мнение о том, что критерий необходимости, содержащийся в ст. ХХ ГАТТ, не соответствует требованию предсказуемости, государства не могут быть уверенными в своих действиях и прогнозировать действия ОРС ВТО. Так, обозначенное ОРС ВТО содержание критерия необходимости не является безусловным, прежде всего для самого ОРС ВТО [8, р. 36—56].

Более того, некоторые исследователи говорят о том, что отсутствие такого последовательного поведения ОРС ВТО противоречит правилам толкования договоров, и особо остро отмечают проблему нехватки действующих стандартов [6, р. 166].

Мы полагаем, что ОРС ВТО при оценке критерия необходимости, содержащегося в ст. ХХ ГАТТ, последовательно придерживается выработанного теста наличия четырех обстоятельств, для признания меры соответствующей требованию необходимости требуется существование одновременно всех перечисленных обстоятельств.

Кроме того, можно отметить некоторую зависимость степени необходимости и защищаемой цели. Так, для защиты жизни и здоровья человека практически любая мера будет считаться необходимой, чего нельзя сказать о мерах, направленных на защиту соблюдения законов и правил, не противоречащих ГАТТ.

Элемент непредсказуемости в данном случае проявляется в том, что названный тест применяется ОРС ВТО к конкретному делу и то, какие обстоятельства и каким образом будут им оценены, каким фактам будет уделено большее, а каким — меньшее внимание — это все остается на усмотрение ОРС ВТО. Как показывает практика, иногда, такое усмотрение приобретает неожиданный для наблюдателей характер.

Список литературы

1. Appellate Body Report on EC — Asbestos.

2. Appellate Body Report on Korea — Various Measures on Beef.

3. Appellate Body Report on US — Gambling.

4. Brazil — Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres. WT/DS332/AB/R.

5. Brazil — Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres. Panel Report 12 June 2007. WT/DS332/R.

6. Doyle Ch., Shelter G. The «Necessary» element of GATT article XX in the context of the China — Audiovisual products case // Boston University International Law Journal. Vol. 29:143. P. 166.

7. European Communities — Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Contaning Products. WT/DS135/AB/R.

8. Fontanelli F. Necessity Killed the GATT — Art XX GATT and the Misleading Rhetoric about «Weighing and Balancing» // European Journal of Legal Studies. Autumn/Winter 2012/13. Vol. 5. Issue 2. P. 36—56.

9. Korea — Various Measures on Beef. WT/DS161/AB/R.

10. Panel Report in US — Section 337.

11. Panel Report. Korea — Beef.

12. Panel Report. US — Gambling.

13. Report of Panel EC — Asbestos.

14. United States — Measures affecting the cross-border supply of Gambling and betting services. WT/DS285/AB/R.

Библиография

1 Существо рассматриваемого дела сводится к тому, что заявители — Австралия и США — оспаривали правомерность действий Кореи в двух основных положениях. Во-первых, согласно предположениям заявителей Кореей был завышен уровень поддержки национальной отрасли по производству говядины относительно допустимого для этой страны в соответствии с Соглашением по сельскому хозяйству. Во-вторых, заявителем оспаривалась введенная ответчиком двойная система розничной торговли, ограничивающая права импортных производителей. Согласно указанной системе крупные магазины были вынуждены выставлять импортную говядину в отдельной витрине, а более мелкие продавцы были вынуждены выбирать для продажи либо отечественного, либо импортного производителя товара [9].

2 Требования вводной части статьи ХХ о том, что мера не должна быть средством произвольной или неоправданной дискриминации, либо скрытым ограничением международной торговли, применимы к способу реализации меры, но не к ее содержанию.