Адвокат-защитник как субъект доказывания

УДК 347.921

Страницы в журнале: 120-123 

А.Д. БОЙКОВ,

аспирант Российской академии адвокатуры и нотариата

С развитием уголовно-процессуального законодательства периода судебно-правовых реформ существенно изменился статус адвоката-защитника. Это выразилось в обретении им ряда новых полномочий, связанных с допуском на ранние стадии процесса, с расширением его возможностей по участию в доказывании как стороны состязательного процесса.

Ключевые слова: адвокат, защитник, судебная система, доказательства, право на защиту, квалифицированная юридическая помощь, уголовно-процессуальные нормы, защита прав человека.

The lawyer-defender as the subject of prove

Boykov A.

With development of the criminally-remedial legislation of the period of judicial-legal reforms the status of the lawyer-defender has essentially changed. It was expressed in finding to them of some the new powers connected with the admission on early stages of process, with expansion of its possibilities on participation in prove as the parties process.

Keywords: the lawyer, the defender, judicial system, proofs, the right to the protection, the qualified legal aid, criminally-legal procedure, protection of human rights.

С  развитием уголовно-процессуального законодательства и введением в действие УПК РФ существенно изменился статус адвоката-защитника. Это выразилось в обретении им ряда новых полномочий, связанных с допуском на ранние стадии процесса, с расширением его возможностей по участию в доказывании как стороны состязательного процесса. Их положительное значение несомненно, но о подлинном влиянии на обеспечение принципа права на защиту можно судить лишь на общем фоне проведенной реформы, в результате которой претерпели существенные изменения многие концептуальные вопросы уголовного судопроизводства. Это нашло отражение в определении задач процесса, в его характере и принципах, в процессуальном статусе его профессиональных участников и пр. Изменения по большей части носили позитивный характер, совершенствуя и дополняя гарантии демократических основ судопроизводства. Таковы, например, нормы судебного контроля законности следственных действий, наиболее значимых для обеспечения прав лиц, вовлекаемых в процессуальную деятельность; расширение состязательных начал; введение в систему доказательств заключений и показаний специалиста; допуск сторон в процесс на стадии пересмотра вступивших в силу приговоров.

Вместе с тем появились новшества, оцениваемые неоднозначно. Так, обозначился явный уход от воспитательно-профилактической функции правосудия и требований законности как всеобъемлющего и неукоснительного принципа судопроизводства. Вопреки конституционному положению о равенстве всех перед законом и судом введены процессуальные льготы для отдельных должностных лиц в виде юридических иммунитетов. Налицо отказ от принципа полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела и устранение требования обеспечения истины и пр. Все эти изменения так или иначе влияли на общий климат судопроизводства и если не прямо, то косвенно отражались на обеспечении прав личности вообще и права на защиту в частности. Словом, ныне правосудие ориентировано на новую процессуальную систему, в чем-то улучшенную, в чем-то воспроизводящую худшие западные образцы.

На вопрос, в какой мере это может отразиться на защите прав человека, можно ответить словами авторов фундаментального труда, подготовленного спустя несколько лет после введения УПК РФ. «Очевидно, что уголовный процесс капиталистических стран, к которым сегодня относится и Россия, стремится соответствовать реальной рыночной ситуации. Здесь нет необходимости искать “объективную истину”, а на передний план выходит идея состязательности сторон уголовного процесса — кто победит — тот и прав, а объективная истина представляется малополезной. Сделка о признании вины, сговор защиты и обвинения — нормальные явления такого торгового процесса»[1]. Налет иронии не скрывает разочарования авторов в результатах судебной реформы. Подобные оценки в публикациях последних лет отнюдь не единичны[2]. УПК РФ, отказавшись от активности суда в доказывании, освободив следователя и прокурора от необходимости установления обстоятельств в пользу обвиняемого, ввел некоторые компенсационные механизмы в виде участия государственного обвинителя и профессионального защитника практически во всех делах.

Но ориентация на активность сторон оправдывается далеко не всегда. Прокурор, перегруженный обязанностями, выходит на заседание суда нередко неподготовленным, всецело ориентированным на данные расследования. Адвокат же, часто лишенный материальных стимулов (большинство уголовных дел проводится адвокатами по назначению органов предварительного следствия и суда с отсроченной и символической по размерам оплатой труда), ищет способы минимизации трудовых затрат. Все это не может не снижать качество их процессуальной деятельности и в конечном счете  правосудия. Однако и активность сторон не всегда является залогом справедливого судебного решения: в споре побеждает чаще не правый, а искушенный и изворотливый. Адвокат к тому же освобожден процессуальным законом от обязанностей выявлять обстоятельства, оправдывающие обвиняемого либо смягчающие его ответственность, как это указывалось в ст. 51 УПК РСФСР.

Можно предположить, что это произошло из-за смешения двух понятий — бремени доказывания и обязанности участия в доказывании. Бремя доказывания представляет собой категорическое требование подтверждения обвинения либо его опровержения. В силу презумпции невиновности на обвиняемом и его защитнике не может лежать бремя доказывания невиновности — обвиняемый предполагается невиновным. Обвинитель обязан доказать обвинение, если он не отказался от него. Обвиняемый может не проявлять активности. Но профессионального защитника он привлекает не в качестве стороннего наблюдателя, что вполне согласуется с Федеральным законом от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в ст. 7 которого записано: адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами. К тому же обязывает  адвоката и присяга: «Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и Кодексом профессиональной этики адвоката». Активность защитника должна выражаться в выявлении слабых сторон доказательств обвинения, в поиске контрдоводов, выявлении доказательств, опровергающих обвинительный тезис. Иногда защитнику достаточно указать на противоречивость либо сомнительность доказательств обвинения, чтобы ставить вопрос об оправдании. Но и к такой позиции путь не всегда прост. Необходимо активное участие в процессе доказывания. Такое понимание роли профессионального защитника требует разграничения понятий бремени доказывания и обязанности участия в доказывании.

Научные споры о том, является ли адвокат субъектом обязанности доказывания, либо он свободный от обязательств участник уголовного судопроизводства, ведутся давно и связаны они, как представляется, с игнорированием необходимости разграничения этих двух понятий. Не прекращаются они и ныне, несмотря на изменения в юридическом содержании принципа состязательности.

Традиционно представителями науки уголовного процесса утверждалась и обосновывалась мысль о том, что адвокат-защитник, являясь участником уголовно-процессуальных правоотношений и, соответственно, участником доказывания, не несет юридической обязанности доказывания. Если такая обязанность и существует, то она «возникает из оснований, лежащих за пределами уголовного судопроизводства»[3]. Далее следовало утверждение, логически не совсем корректное: «Будучи обязаны участвовать в доказывании, защищая таким образом законные интересы обвиняемого (представляемого), адвокаты-защитники (представители) не несут обязанности обоснования своих выводов по делу»[4]. В пользу последнего утверждения приводился довод о том, что юридической обязанности должны соответствовать санкции за ее нарушение, между тем как процессуальный закон таковых по отношению к адвокату не предусматривает. Невозможны и негативные последствия в виде неблагоприятных для обвиняемого решений, ибо на защите его интересов стоит суд, являющийся субъектом обязанности доказывания, как, впрочем, и следователь, и прокурор, деятельность которых не является односторонне обвинительной. Подобные суждения с некоторыми коррективами встречаются и ныне.

Представляется, что все эти доводы, кажущиеся состоятельными в теоретическом плане, далеко не всегда подтверждались практикой. Невыполнение адвокатом обязанностей по участию в доказывании могло повлечь и нередко влекло неблагоприятные последствия для его подзащитного[5]. Расчет на то, что защита интересов обвиняемого в любом случае будет обеспечена теми должностными лицами, на которых возложена ответственность за объективное расследование и рассмотрение дела, вполне отвечал взгляду на адвоката как на фигуру ритуальную и необязательную.

В общих положениях УПК РСФСР, действовавшего с 1960 по 2002 год, принцип состязательности, как и презумпция невиновности, сформулирован не был. Но его действие подтверждалось и фактом разграничения основных функций  — обвинения, защиты, разрешения дела — участников процесса, и положением о равенстве прав сторон в судебном разбирательстве. Теоретиками уголовного судопроизводства советского периода принцип состязательности не только обосновывался, но и рассматривался как одно из демократических завоеваний социалистического правосудия[6].  Правда, не обходилось при этом без некоторых натяжек, вызванных стремлением показать в лучшем свете советское судопроизводство. Несомненной особенностью состязательности в уголовном судопроизводстве советского периода было возложение обязанности доказывания на всех профессиональных участников процесса. Убедительной иллюстрацией тому является ст. 20 УПК РСФСР: «Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства». Обязанность защитника по участию в доказывании с учетом его односторонней функции формулировалась, как уже отмечено, в ст. 51 УПК РСФСР. Таким образом, закон отступал от жесткого разграничения обязанностей участников процесса по доказыванию, но содержал явные предпосылки компенсации недостаточной активности адвоката либо его отсутствия в конкретном процессе.

Действующий УПК РФ свидетельствует о новом юридическом содержании принципа состязательности и решает вопросы о распределении обязанностей должностных лиц как субъектов доказывания. Вместе с тем с рассматриваемых позиций УПК РФ не отличается последовательностью[7]. Профессиональные участники процесса либо лишены обязанностей по доказыванию, либо ограничены в них. Это касается прежде всего суда, перед которым уже не стоит задача полного и всестороннего исследования обстоятельств дела. «Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав» (ч. 3 ст. 15 УПК РФ). И в числе полномочий суда, перечисленных в ст. 29 УПК РФ, речь идет о его правах, позволяющих влиять на процессуальную деятельность, но не об обязанностях.

Должностные лица органов уголовного преследования (следователь, прокурор, дознаватель и др.) отнесены к стороне обвинения (гл. 6 УПК РФ) и освобождены от обязанности выявления обстоятельств, оправдывающих обвиняемого либо смягчающих его ответственность. Такая концепция состязательности вполне созвучна традициям правосудия ведущих стран Запада. Ориентация на нее, казалось бы, должна была озаботить составителей УПК РФ о повышении роли и ответственности адвоката-защитника в доказывании, создании реальных правовых условий для так называемого параллельного расследования. Но этого не произошло. Исключение из УПК РФ обязанности адвоката по выявлению (доказыванию) обстоятельств в пользу обвиняемого как бы подтверждало концепцию, оправдывающую процессуальную пассивность адвоката-защитника.

Заметим в этой связи, что зарубежные процессуальные системы предъявляют к адвокату-защитнику более высокие требования. Так, английская система судопроизводства, возлагающая бремя доказывания вины на обвинителя, не считает это правило безусловным. При бесспорности факта преступления и вины обвиняемого, если защита ссылается на обстоятельства, освобождающие обвиняемого от ответственности, бремя доказывания обоснованности данной ссылки переходит на защиту[8].

«В США и других странах с англосаксонской системой уголовного судопроизводства... бремя выявления и собирания доказательств защиты возлагается только на сторону защиты»[9]. Законодательство Франции возлагает на защиту бремя доказывания некоторых существенных для уголовной ответственности обстоятельств по отдельным видам преступлений (сводничество, контрабанда и др.). На защиту возлагается и обязанность доказать наличие обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Отсутствие в УПК РФ указания на обязанность защитника по участию в доказывании является  существенным недостатком кодекса. Но справедливости ради стоит отметить наличие попыток до некоторой степени нейтрализовать этот недостаток расширением возможностей защитника по собиранию доказательств путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Кроме того, защитнику предоставлено право привлечения специалиста (ст. 53 УПК РФ).

Правда, эти возможности не всегда адвокату удается использовать с должной степенью эффективности в силу, опять же, недостатков процессуального регламента. Обязательное и своевременное реагирование на запрос адвоката «органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций» не подкреплено правовыми санкциями.

Что же касается процессуальных последствий опроса адвокатом лиц с их согласия и привлечения специалиста, то практика выявила значительные трудности введения полученных адвокатом сведений в систему доказательств по делу.

В УПК РФ не предусмотрен процессуальный порядок закрепления в деле сведений, полученных защитником путем допроса лиц «с их согласия», и нередко адвокату приходится сталкиваться с противодействием следователя и судьи в использовании защитником результатов опросов. Осложнено и использование заключений специалиста.

Заключения и показания специалиста введены в число доказательств по делу (ст. 74 УПК РФ) Федеральным законом от 04.07.2003 № 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации». В ст. 80 УПК РФ включено разъяснение этих понятий. Статья 53 УПК РФ содержит право защитника привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Однако анализ норм УПК РФ, касающихся специалиста, не дает ясного ответа на вопрос о том, в каком качестве могут быть использованы показания и заключения специалиста. Предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений включено в ст. 57, определяющую его статус, а ст. 58 о специалисте такого требования не содержит. И лишь сопоставление ст. 164 УПК РФ и 307 УК РФ позволяет убедиться, что угроза уголовной ответственности распространяется и на специалиста. Однако специалист нередко привлекается защитником и судом для разъяснения права. Именно такая практика использования специалиста (в роли эксперта) предусмотрена законом о Конституционном суде РФ. Но может ли специалист нести уголовную ответственность за выраженное мнение, и чье мнение в этих случаях принимать за истинное? Пока этот вопрос не нашел убедительного ответа в теории, не решен он и законодателем.

Таким образом, использование адвокатом-защитником новых возможностей по активному участию в доказывании (привлечение специалиста, опрос свидетелей) кажется малоперспективным без уточнений процессуального законодательства в этой части и без возвращения нормы об обязанностях адвоката. Вопрос о параллельном адвокатском расследовании, давно и довольно робко поднимавшийся в отечественной литературе, кажется, приобретает актуальность: адвокат, как сторона состязательного процесса, должен быть обременен обязанностями и вооружен теми же возможностями по участию в доказывании, что и его процессуальный противник.

Библиография

1 Курс уголовного судопроизводства: Учеб.: В 3 т. Т. 1. — М., 2006. С. 53.

2 См.: Мурадьян Э.М. Истина как проблема судебного права. — М., 2002.

3 Теория доказательств в советском уголовном судопроизводстве. Часть общая. —М., 1966. С. 477.

4 Там же.

5 Иллюстрацией этого утверждения можно считать публикации, посвященные эффективности деятельности защитника и проблеме устранения судебных ошибок. См., например: Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок / Под ред. В.Н. Кудрявцева. — М., 1975.

6 См.: Строгович М.С. Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности. — М., 1939; Он же. Курс советского уголовного процесса. Т. 1.  — М., 1968; Вышинский А.Я. К положению на фронте правовой теории. — М., 1937;  Мотовиловкер Я.О. Основные уголовно-процессуальные функции. — Ярославль, 1976; Уголовный процесс / Под ред. П.А. Лупинской. — М., 1995.

7 О низком качестве УПК РФ 2002 года свидетельствует факт внесения в него нескольких сотен поправок за 3—4 года действия. К сожалению, его противоречивые концептуальные основы пока остаются неизменными.

8 См.: Гуценко К.Ф.,  Головко Л.В.,  Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. — М., 2001. С. 96, 194.

9 Гуценко К.Ф.,  Головко Л.В.,  Филимонов Б.А.  Указ. соч. С. 300.