Адвокат, свидетель и нотариус [1]

Э.М. МУРАДЬЯН

Нотариат и адвокатура — важнейшие правовые институты, независимые друг от друга. Более того, не существует таких институтов и учреждений, от которых юридически находятся в зависимости нотариат и адвокатура.

Нотариат образует свою обособленную систему. Адвокатура также имеет собственную систему. В смысле независимости нотариат, так же как и адвокатура, сравним с судебной системой. Смысл независимости институтов судебной власти, нотариата и адвокатуры отнюдь не в том, чтобы их изолировать. Каждая из названных систем полноценно функционирует, имея собственное правовое поле деятельности. Жизнеспособность нотариата, адвокатуры и суда зависит от их взаимодействия. При всей независимости каждого правового института их объединяет единая правовая система.

Не должно быть смешанных юрисдикций, за исключением случаев, когда это оправдано большей целесообразностью или доступностью юридических процедур.

Среди процедур, затрагивающих участие как суда и адвокатуры, так и нотариата, — обеспечение доказательств.

Действующие ГПК РФ и АПК РФ не предусматривают возможности нотариального обеспечения доказательств. Нотариат не упоминается и в УПК РФ.

АПК РФ ввел предварительные обеспечительные меры, относящиеся как к еще не заявленному в суд иску, так и к доказательствам. Установлено, что это юрисдикция самого арбитражного суда. Следует ли из этого альтернативная возможность — по выбору заинтересованного лица (заявителя) — нотариального (а не судебного) обеспечения в период до начала судебного производства? Представляется, положительный ответ предопределен нормой ч. 2 ст. 45 Основного закона РФ. Заинтересованное лицо самостоятельно выбирает, куда обратиться — в суд или к нотариусу, исходя из соображений наиболее благоприятных условий осуществления требуемых процедур, учитывая территориальную близость (доступность), оперативность и юридическую надежность.

Возможность нотариального обеспечения доказательств остается и в суде общей юрисдикции, что должно быть подтверждено нормами нового нотариального законодательства.

Правовая система сильна только при развитости всех составляющих. Потенциал нотариата требует прежде всего развития его обеспечительной функции. Вопрос регламентации соответствующего вида нотариальной деятельности подлежит нормированию в рамках закона о нотариате. И все же общая норма в ГПК РФ была бы не лишней, и не столько как дань традиции, сколько исходя из идеи: кодифицированный процессуальный закон должен содержать все регулирующие процессуальные правила, включая отсылочные нормы (о распределении компетенции, альтернативных процедурах, в том числе связанных с институтом обеспечения доказательств).

Обеспечение доказательств в арбитражном процессе нормировано правилами статей 72, 99 АПК РФ, которые не служат препятствием к использованию — по выбору будущего истца — как судебного, так и нотариального способа обеспечения доказательств.

Еще один канал участия нотариуса в формировании судебных доказательств открывается в процессе уголовном. УПК РФ вводит внешне скромную новеллу — о праве защитника собирать доказательства. Согласно этой новелле адвокат вправе кроме сбора предметов, документов и иной информации искать релевантную доказательственную информацию путем опроса лица, предположительно владеющего такой информацией, при непременном условии его согласия на опрос (п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Адвокатский опрос имеет сходство с процессуальным действием — допросом. Элементы процедуры допроса применимы к опросу по аналогии, но в той степени, в какой учитывается, что адвокат как субъект информационных отношений по отношению к опрашиваемому не имеет никаких властных полномочий; этим объясняется и абсолютное исключение процессуальных санкций, привода, ответственности за ложь, за отказ отвечать. Иначе и быть не может: нормы об ответственности требуют строгой адекватности. Правоограничения, правовая ответственность и наказание не могут применяться по аналогии или путем расширительного, распространительного толкования. Это — аксиома законности.

Адвокат строит отношения с потенциальным обладателем релевантной информации на началах диспозитивности. Больше того, хозяин положения – не адвокат. Опрашиваемый может согласиться на опрос или нет; ответить на одни вопросы и оставить без ответа другие; предварительно согласившись на опрос, объявить, что передумал, а это значит, что опрос не состоится.

Адвокат, участвующий в процессе для противодействия изобличению ложных показаний того, кто, как известно адвокату, выполняет роль псевдосвидетеля обвинения, — такой адвокат есть соучастник преступления против правосудия и заслуживает дисквалификации.

Сложность проблемы адвокатского опроса — в отсутствии опыта процедурных гарантий. В принципе, приемлемы такие, как участие понятых, специалистов, применение аудио- и видеозаписи, киносъемка, причем для записи непременно всей процедуры, от начала до конца действа, без купюр. Юридическая значимость процедуры подтверждается документально. В любом случае ход и итоги адвокатского опроса должны протоколироваться. Протокол может вести адвокат или его помощник. Наряду с этим возможно собственноручно написанное опрошенным заявление, в котором факты, существенные для дела, излагаются определенно и подробно. Заявление должно иметь достаточную информацию об опрашиваемом лице, указание на место и время написания заявления, паспортные данные и подпись лица (в виде собственноручно написанных полностью фамилии, имени, отчества, что и считается именем гражданина в силу нормы ст. 19 ГК РФ, а затем — в виде обычной подписи).

Вводя процедуру адвокатского опроса, законодатель вряд ли помышлял об участии в ней нотариуса. Действительно, на первый взгляд кажется, что нотариусу здесь делать нечего. Однако процедура опроса может складываться по трем схемам: 1) адвокат опрашивает лицо и самостоятельно или с участием своего помощника оформляет ход и результаты опроса; 2) опрос совершается у нотариуса, который и удостоверяет протокол; 3) ход и итоги беседы адвоката и опрашиваемого лица не документируются, поскольку опрашиваемый предпочитает изложить известный ему факт в официальном заявлении, подпись под которым (при обращении заявителя к нотариусу) заверяется нотариально.

Следует иметь в виду, что существенным для дела может быть не только сообщение свидетелем положительной фактической информации, но и его ответ, что по определенному вопросу ему ничего неизвестно. Полезным может быть и указание причины неведения свидетеля, например алиби (нахождение свидетеля в определенное время не в том месте, где происходили выясняемые события).

Адвокатский опрос — нетипичная юридическая процедура. Сочетание в таком опросе формального и неформального начала с преобладанием свободного (диспозитивного) начала, полное отсутствие регламента, санкций, отношений власти-подчинения — все указывает на своеобразие этой процедуры. Процедура опроса не может быть отнесена к группе официальных. Нельзя отнести ее и к группе неофициальных, так как ее ход и, во всяком случае, значимые итоги подлежат документированию с обязательным соблюдением правовых норм и формальностей. Адвокатский опрос занимает промежуточное положение между официальными и неофициальными действиями, т.е. является официозной, полуофициальной процедурой.

Психологически ахиллесова пята рассматриваемой процедуры — в ее одностороннем характере. В этом отношении процедура опроса схожа с допросом следователем свидетеля в отсутствие адвоката, но допрос отличается от опроса тем, что существовал «всегда»; субъект допроса — лицо, обладающее властными полномочиями, включая возможность применять процессуальные санкции, влиять на перспективу дела, проявлять усмотрение и т.п. Еще одно отличие допроса от адвокатского опроса в том, что допрос — действие процессуальное. Одним словом, допрос — типичное официальное, детально регламентированное действие.

И все-таки именно легализация законодателем идеи адвокатского опроса позволяет сказать, что с принятием УПК РФ осуществилась мечта не одного поколения адвокатов. Теперь предстоит определить процедуру адекватного воплощения этой мечты. Вероятно, преобладать будет простейшая процедура, без придания ей приемлемой нотариальной формы. Во-первых, опрашиваемый может не желать участия в таких юридически строгих действиях, как нотариальные процедуры. Во-вторых, нотариальные действия — это еще и дополнительная трата времени, и затраты на нотариальные услуги.

Тем не менее надо иметь в виду, что нотариально удостоверенный результат адвокатского опроса имеет большую юридическую (доказательственную) значимость и надежность. Нотариальный документ воспринимается как юридически квалифицированный, а содержащаяся в нем информация признается достоверной, поскольку не доказано обратное. В случаях, когда существует вероятность того, что опрошенный адвокатом свидетель окажется недосягаем для суда, несомненным преимуществом обладает нотариально оформленный адвокатский опрос (по сравнению с опросом, проведенным тем же адвокатом на том же качественном профессиональном уровне). Это преимущество обусловлено статусом нотариуса, действующего, как и суд, от имени государства, строго официально, с соблюдением всех формальностей, включая удостоверение личности, дееспособности, внесение (при необходимости) в ходе опроса уточнений и дополнений в протокол.

До начала опроса необходимо разъяснить свидетелю весь комплекс процессуальных прав, начиная с конституционных установлений ст. 51, а если сведения относятся к частной жизни, личной или семейной тайне лица — также и нормы статей 23, 24 Основного закона РФ, а затем нормы п. 2 ч. 1 ст. 53, ст. 56. Опрашиваемому должно быть разъяснено, что нормы частей 6—9 ст. 56 УПК РФ имеют отношение не к проводимому адвокатом опросу, а к допросам свидетеля следователем, дознавателем и судом и что протокол опроса будет приобщен к материалам уголовного дела. Далее разъясняются нормы ч. 3 ст. 86, статей 87, 88 и ч. 1 ст. 240 УПК РФ. В случае необходимости адвокат разъясняет свидетелю (иному опрашиваемому лицу) норму ч. 3 ст. 11 УПК РФ. По согласованию с опрашиваемым копия протокола опроса в его интересах может быть направлена компетентному лицу для предупреждения нежелательных эксцессов.

В процедуре адвокатского опроса участвуют как минимум адвокат и опрашиваемое им лицо. Если опрашиваемый — несовершеннолетний, в процедуре опроса участвуют педагог и законный представитель опрашиваемого лица, как это предусматривается УПК РФ в процессуальном действии в отношении несовершеннолетнего — допросе. В проведении опроса участвует также второй адвокат, если опрашивается процессуальный противник доверителя адвоката (инициатора опроса). Два адвоката и более могут вести опрос в том случае, если подозреваемый, обвиняемый, подсудимый или осужденный имеет двух или более защитников в соответствии с ч. 1 ст. 50 УПК РФ.

Любая нотариальная процедура выполняется одним нотариусом. Тем не менее в случае, если лицо, инициирующее опрос, считает предстоящую процедуру особо ответственной в смысле ее юридической значимости для судебного дела, совершение данной процедуры возможно с соблюдением дополнительных условий, направленных на максимальное обеспечение объективности и строгой законности. Закон не предусматривает возможности выполнения каких бы то ни было нотариальных действий (даже по просьбе заявителя) двумя нотариусами, что следовало бы учесть при подготовке нового законодательства. Однако и в нынешних условиях совершение нотариальной процедуры двумя нотариусами представляется возможным, но не с целью распределения между ними ответственности, а для наиболее авторитетного и объективного подтверждения безупречной точности предпринятых юридических действий и их нотариального удостоверения. Такая нотариальная процедура требует легализации в новом законе о нотариате.

Опрос может фиксироваться с помощью аудио-, видеозаписи, киносъемки, что допустимо не иначе как с предварительного согласия опрашиваемого и других участников нотариальной процедуры. Соответствующая отметка в протоколе опроса и подтверждение согласия опрашиваемого и других участников на техническую запись опроса личными подписями обязательны. В любом случае ведение письменного протокола обязательно. Если процедура нотариальная, не исключается ведение протокола самим опрашиваемым, что имеет смысл лишь в двух случаях: когда опрашиваемый способен правильно написать этот документ либо когда нужно получить подтверждение отсутствия фальсификаций при опросе. Соблюдается требование подписания каждой страницы опроса теми, кто опрашивает и кого опрашивают, а также другими участниками процедуры. Наряду с этим следует считать вполне приемлемым подписание отдельного заявления, утверждения, признания или отрицания факта, даже если они изложены не в завершение текста на странице, а в виде абзаца, ответа на отдельный вопрос.

Нотариальная процедура не препятствует тому, чтобы опрос имел такую же структуру, как обычное процессуальное (судебное) действие — допрос: свободная часть — изложение всего, что опрашиваемому известно по делу, и затем вторая часть — в режиме вопрос — ответ. Опрашиваемый вправе помимо ответов на прямо поставленные вопросы сообщить то, что ему еще известно по делу, т.е. ту информацию, которую он считает существенной.

Учитывая сложность выясняемого предмета и необходимость консультаций лица, обладающего специальными познаниями, а также во избежание превратного истолкования ответа опрашиваемого, к опросу можно привлекать специалиста.

Адвокатский опрос с участием второго адвоката предусмотрен п. 2 ст. 14 Кодекса профессиональной этики адвоката. Без подписи второго адвоката, сопровождающей каждую подпись опрошенного, протокол и другие документы будут считаться оформленными ненадлежащим образом.

Возможно ли участие понятых при адвокатском опросе? С уверенностью можно положительно ответить на этот вопрос в том случае, если совершаются такие действия, как осмотр (следов преступления, иного правонарушения, других объектов).

До начала опроса по существу в протоколе должен быть зафиксирован ответ опрашиваемого на вопрос по поводу его отношений с доверителем адвоката. Адвокат может также задать вопрос об отношениях опрашиваемого с каким-либо другим конкретным участником выясняемой ситуации.

Адвокатский опрос — одно из действий по обеспечению доказательств. Обеспечение доказательств — типичное нотариальное действие. Традиционно в его совершении участвует непосредственно носитель искомой фактической информации, а в роли закрепляющего, объективирующего в нотариальной форме результат, выступает нотариус. Инициатор нотариальной процедуры — заинтересованное лицо, имеющее опасения, что к моменту рассмотрения дела судом получение доказательства будет невозможным или весьма затруднительным.

Процедурно близким к адвокатскому опросу с помощью соответствующих нотариальных действий является такое традиционное нотариальное действие, как акт о морском протесте. Сходство их в том, что в обеих процедурах участвуют официальные лица ex oficio (инициатор — капитан судна или адвокат) и свидетели. Правда, при оформлении акта о морском протесте свидетели выступают не как поставщики фактической информации, а как лица, подтверждающие заявление капитана о морском протесте и изложенные им обстоятельства. В этом своеобразие роли свидетелей.

Возможно, что и свидетель, приглашенный для адвокатского опроса, должен будет ответить на один-единственный вопрос или подтвердить одно-единственное вполне определенно изложенное (в поставленном вопросе) обстоятельство. И в этом случае его функция не в сообщении развернутой фактической информации, а только в подтверждении или отрицании определенного факта.

В любом протоколе адвокатского опроса обязательно должно быть указано на отсутствие у опрошенного (а если наряду с ним в опросе участвует его законный представитель или адвокат, то и у представителя или адвоката) замечаний к протоколу, дополнений и уточнений к нему.

Адвокатский опрос юридически состоятелен сам по себе, без обращения адвоката к нотариальному инструментарию. Нотариальные процедуры не должны применяться как незаменимые и безальтернативные в обеспечении доказательств для целей судебного установления истины. Важно, тем не менее, легализовать такую возможность для случаев, когда сам адвокат, а может быть и опрашиваемый, предпочитают придать опросу нотариальную достоверность. Практически возможны следующие варианты:

1) удостоверение нотариусом процедуры и итогов адвокатского опроса (при этом ведение протокола возлагается на адвоката или его помощника, на помощника нотариуса; протокол может вести также нотариус либо адвокат опрашиваемого);

2) опрос лица нотариусом по письменному обращению адвоката, адвокатского образования (адвокатского кабинета, коллегии адвокатов, адвокатского бюро, юридической консультации). Как профессиональный квалифицированный юрист нотариус не будет выполнять никакой процедуры, если обнаружит недееспособность опрашиваемого, невозможность установления его личности, существенные изъяны, нарушение этических правил или юридическую иррелевантность поставленных вопросов.

Протокол и иные документы, отражающие итоги адвокатского опроса, подлежат приобщению к материалам дела независимо от позиции противной стороны. Вопрос решается не усмотрением суда или позициями сторон, а процессуальным законом, которым гарантируется сторонам вообще и стороне защиты тем более, в силу принципа благоприятствования защите, право свободно и беспрепятственно осуществлять, заявлять любое ходатайство по процессуальным вопросам, в том числе связанным с доказательствами и доказыванием. Право заявлять ходатайства — одно из абсолютных (безусловных) процессуальных прав сторон[2]. Ходатайство о приобщении к делу материалов адвокатского опроса в соответствии с началами устности и непосредственности подлежит устному заявлению с обязательным представлением суду письменного ходатайства, которое без приложения к нему протокола адвокатского опроса было бы беспредметным.

Противная сторона против приобщения материалов адвокатского опроса возражать не вправе, поскольку безусловной обязанностью суда, соответствующей безусловному праву стороны защиты заявлять любые ходатайства по процессуальным вопросам, является обязанность рассмотреть ходатайство. Доказательственная значимость и ценность итогов адвокат-ского опроса будет обсуждаться в ходе судебного процесса. Даже если сторона обвинения сочтет, что адвокатский опрос не имеет доказательственной ценности, это не дает ей права возражать против приобщения документов опроса к материалам дела. Приобщение к материалам дела не равнозначно оценке доказательства. Такая оценка будет дана в дальнейшем, по результатам исследования доказательств. Письменное ходатайство стороны обязательно приобщается к делу, но суть этого ходатайства, его смысл — в документах адвокатского опроса. Разъединение ходатайства и протокола адвокатского опроса следует считать искусственным процессуальным актом, принятым явно вопреки началам судебной истины, судейской беспристрастности, состязательности и элементарным процессуальным правам защиты, с полной определенностью установленным уголовно-процессуальным законом.

С точки зрения применимости традиционных нотариальных процедур представляется возможной также передача нотариусом заявления одного лица другому (адвоката – опрашиваемому), который письменно ответит на вопросы, содержащиеся в переданном ему через нотариальную контору заявлении, и может совершить обратное действие (направить ответ нотариусу либо и нотариусу, и адвокату). Обратное действие также считается отдельным нотариальным действием. Процедура потребует нормативно-правового уточнения. Возможны варианты нотариальной процедуры для передачи информации в форме вопрос — ответ.

Актуальными представляются такие направления взаимодействия судов с адвокатурой и нотариатом, как:

· обогащение судейского корпуса кадрами, обладающими наряду с судейскими качествами (обостренным чувством и потребностью в справедливости), опытом и безупречной репутацией нотариусов и адвокатов, приобретенными при ведении дел по назначению суда;

· разработка системы квалифицированных (нотариальных) доказательств с предоставлением заинтересованным лицам возможности участия в процессе формирования доказательств;

· введение усложненных нотариальных процедур, применяемых исключительно по выбору участников, например, удостоверение завещания двумя нотариусами или (дополнительно) предваряющая процедура подтверждения специалистом-психиатром психического статуса лица, в целях исключения в дальнейшем (после открытия наследства) судебных споров о действительности завещания;

· легализация в качестве альтернативной процедуры утверждения завещания судом (одним или двумя судьями районного уровня) непосредственно после его нотариального совершения, исключительно по инициативе завещателя;

· присутствие при совершении завещания свидетеля-специалиста для последующего исключения судебного спора о недействительности документа по мотиву недееспособности лица или его состояния, предусмотренного диспозицией нормы ст. 177 ГК РФ. То же приемлемо для совершения иных сделок;

· запись совершения процедуры (аудио-, видео-, киносъемка) полностью, без купюр — в противном случае будет получено весьма спорное на случай судебного разбирательства доказательство.

Завещатель через нотариальную контору может направить копию завещания тому лицу, которое входит в круг наследников по закону и, возможно (так полагает завещатель), будет оспаривать завещание в суде. Предлагается ввести в законодательство следующую процедуру. Завещатель информирует о своем завещательном распоряжении наследников по закону, предлагая им в случае их сомнений в законности завещания обратиться в суд с заявлением в определенный срок. (Этот срок должен быть указан в норме ГПК РФ; рано или поздно придется предусмотреть в кодексе и специальные процедуры (процессуальные особенности) рассмотрения дел, связанных с завещаниями и наследованием. Если потенциальный истец вызов не примет и в срок, предусмотренный законом, не обратится в суд, это будет означать, что он отказывается от права оспаривать завещание.

Разумеется, процедуры могут быть интереснее, поэтому важно их разрабатывать, обсуждать и легализовать, чтобы положить конец безальтернативной судебной практике споров о завещании после смерти завещателя. Во всяком случае следует установить право самого завещателя инициировать вызывное производство. У завещателя должно быть право предлагать своим наследникам по закону — потенциальным искателям наследства — вопреки волеизъявлению завещателя выяснить спорные отношения непосредственно после удостоверения завещания. Преимущество такой судебной процедуры состоит в участии в споре главного действующего лица — самого завещателя. По его поручению право инициировать вызывное производство может быть предоставлено и душеприказчику (как особое правомочие, действующее при жизни завещателя), но остается в силе положение, что завещание при жизни завещателя не исполняется. Исполнение завещания возможно лишь с открытием наследства, а проверка действительности завещания — по инициативе завещателя и с его участием или с участием его представителя (как логическое продолжение нотариальной завещательной процедуры).

Следует подчеркнуть, что вызывное производство может открыться не иначе как по инициативе завещателя. Остается незыблемым и непререкаемым его право на тайну завещания и право быть избавленным от каких бы то ни было домогательств и притязаний на будущее наследство. Преждевременный иск о наследстве по инициативе нетерпеливых наследников неприемлем ни этически, ни по правовым основаниям и не может быть принят к рассмотрению судом.

Акты нотариуса как лица публичной профессии, действующего в интересах законности и субъектов права, совершаемые от имени государства, отличаются высокой надежностью и отвечают критерию объективной фиксации юридически значимых актов и информации.

Опора адвоката на законные нотариальные процедуры и законную силу нотариальных актов — условие юридически точной и организованной защиты прав доверителя.

Библиография

1 Окончание. Начало см. в № 5’2004.

2 См. об этом: Мурадьян Э.М. О безусловных процессуальных правах // Современное право. 2001. № 3.