Аналогия закона и аналогия права в позициях высших судов Российской Федерации

УДК 342.56

Страницы в журнале: 53-57

В.А. Микрюков,

кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина  Россия, Москва  vmikryukov@yandex.ru

Обобщаются и подвергаются критической научной оценке основные правовые позиции высших судов Российской Федерации по вопросам использования аналогии закона и аналогии права. Обнаруживаются разночтения между доктринальными подходами и отдельными судебными позициями. Формулируются вывод о необходимости актуализации сложившихся теоретических представлений об аналогии как одном из элементов судебной практики.

Ключевые слова: аналогия закона, аналогия права, судебные позиции, вещные обременения, ограничения прав.

Отечественные суды при установлении обстоятельств дела, принятии и аргументации решений, касающихся отношений, не урегулированных правом вообще или в должной мере, но входящих в сферу необходимого правового воздействия, достаточно часто используют прием аналогии. Произошло серьезное количественное накопление и качественное осмысление опыта реального применения аналогии закона и аналогии права. Важно, что если ранее суды при разрешении дела со ссылкой на правила, предназначенные для регулирования не собственно спорных, а схожих с ними отношений, предпочитали умалчивать об аналогии, то ныне правоприменители не избегают прямых ссылок на аналогию и (или) на нормы, прямо ее допускающие (ст. 6 Гражданского кодекса РФ, ст. 7 Жилищного кодекса РФ, ст. 5 Семейного кодекса РФ, п. 3 ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ, п. 6 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ст. 15 Кодекса административного судопроизводства РФ), как при разрешении конкретных дел, так и при формулировании высшими судебными инстанциями правовых позиций, включаемых в обобщения, обзоры и руководящие разъяснения по отдельным проблемам правоприменения.

Можно согласиться с тем, что наработанные и формализованные судебные правоположения, конкретизирующие правовые нормы на основе умозаключений по аналогии, богаче по содержанию конкретизируемых норм [7, с. 18]. Уже в силу этого каждая из них, взятая в отдельности, представляет значительный научный интерес применительно к конкретному участку предмета правового регулирования. Однако изначально наиболее актуальным видится обобщенный анализ основных правовых позиций высших судов Российской Федерации по вопросам использования аналогии закона и аналогии права, который позволяет сделать ряд выводов, в целом характеризующих действительное отношение судейского сообщества к институту аналогии и демонстрирующих реальную роль решений по аналогии в правоприменении.

Во-первых, вопреки представленной в доктрине идее о нежелательности аналогии как запасного и худшего регулятора [2, с. 71], суды отстаивают свое право на применение аналогии и твердо считают аналогию законным и социально-позитивным юридическим средством. В частности, Пленум Верховного Суда РФ в п. 2 постановления от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении» прямо указал, что судебное решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права. В свою очередь, Конституционный Суд РФ в определениях от 15.11.2007 № 815-О-О, от 20.11.2014 № 2718-О сформулировал и подтвердил позицию, согласно которой аналогия сама по себе не может рассматриваться как нарушающая конституционные права, так как она направлена на исключение пробелов в правовом регулировании и в конечном итоге на осуществление надлежащего правосудия и защиту интересов участников соответствующих правоотношений. При этом важно приведенное в определении КС РФ от 16.03.2006 № 76-О особое пояснение, которое состоит в том, что закрепление права суда на применение аналогии вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, как следствие, к ограничению их конституционных прав.

Во-вторых, в ряде ситуаций высшие суды специально ориентируют нижестоящие инстанции на необходимость применения тех или иных норм по аналогии, что позволяет в таких случаях с опорой на ст. 46 Конституции РФ говорить не столько о праве, сколько об обязанности суда использовать механизм аналогии при отсутствии нормы, специально предназначенной для урегулирования спорного правоотношения (по крайней мере, если на применении конкретной нормы по аналогии настаивает участник спорного правоотношения, установлены все необходимые для такого применения положительные условия и не обнаружены препятствия). В качестве примера подобной судебной позиции можно привести положение подп. «г» п. 31 постановления Пленума ВС РФ от 29.05.2012 № 9 «О судебной практике по делам о наследовании», согласно которому нетрудоспособные иждивенцы наследодателя из числа лиц, указанных в п. 2 ст. 1142 ГК РФ, наследующих по праву представления, которые не призываются к наследованию в составе соответствующей очереди (внуки наследодателя и их потомки при жизни своих родителей — наследников по закону первой очереди), наследуют на основании п. 1 ст. 6 и п. 1 ст. 1148 ГК РФ, т. е. независимо от совместного проживания с наследодателем. Еще один пример — позиция о том, что к правоотношениям, возникающим в связи с выдачей государственных гарантий, применяются не только нормы статей 115—117 Бюджетного кодекса РФ, устанавливающие особенности правового регулирования указанных правоотношений и обусловливаемые спецификой их субъектного состава, но и общие положения ГК РФ о способах обеспечения исполнения обязательств (ст. 329 ГК РФ), а также в силу сходства данных правоотношений с отношениями, урегулированными нормами параграфа 5 главы 23 ГК РФ, — нормы ГК РФ о договоре поручительства посредством правила п. 1 ст. 6 ГК РФ (п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2006 № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации»). В науке раскрываемый в подобных позициях характер аналогии предлагается расценивать как признание данного юридического приема нормативным защитным средством, способствующим расширению поля нормативного регулирования общественных отношений, позволяющим в том числе решить проблему достаточности правовых средств для защиты частных прав [10, с. 16—19].

В-третьих, суды осмысленно практикуют не только единичные аналогии, предполагающие распространение регулятивного воздействия отдельных норм на аномальные общественные отношения (как, например, согласно п. 13 постановления Пленума ВС РФ № 10, Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» суды через п. 1 ст. 6 ГК РФ применяют правило абз. 2 п. 2 ст. 223 ГК РФ при рассмотрении споров о правах на движимое имущество, в силу чего право собственности на движимое имущество у добросовестного приобретателя возникает с момента возмездного приобретения имущества, за исключением предусмотренных ст. 302 ГК РФ случаев, когда собственник вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя1), но и прибегают к «оптовой аналогии», представляющей применение к спорным отношениям не отдельной нормы из законодательного режима, определяющего схожие отношения, а всего такого режима. В качестве примера последней, которую по существу можно назвать «аналогией правового режима», следует рассматривать позицию Пленума ВС РФ, представленную в п. 21 постановления от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»: если некоммерческая организация согласно уставу и не в противоречии с целями, ради которых она создана, осуществляет приносящую доход деятельность, на организацию в целом в соответствующей части по аналогии распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность. Схожим образом суды указали на то, что при решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора и определением порядка ликвидации суд применяет по аналогии группу соответствующих положений законодательства о банкротстве (п. 24 постановления Пленума ВС РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Иной пример «оптовой аналогии» — распространение на отношения собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающие по поводу общего имущества в таком здании, правового режима, предусмотренного совокупностью норм применительно к отношениям собственников квартир в многоквартирных жилых домах (пункты 1—5 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания»; далее — Постановление № 64). Думается, что использование таких разных по объему аналогий не противоречит ни буквальному пониманию материальных правил, указывающих на допустимость применения по аналогии законодательства в целом (ст. 6 ГК РФ, ст. 7 ЖК РФ, ст. 5 СК РФ), ни логическим основам приема аналогии.

В-четвертых, несмотря на предостережения классиков отечественной цивилистики, не находивших для аналогии места за пределами сферы обязательственного права [5, с. 88], и возражения современных авторов, отстаивающих недопустимость формирования в результате реализации механизма аналогии прямо не поименованных в законе вещных обременений [6, с. 69—71], суды допускают конструирование ограниченных вещных прав (обременений права собственности) по аналогии. Так, в силу п. 7 Постановления № 64 по соглашению сособственников общего имущества (собственников помещений в здании) допускается передача отдельных частей здания в пользование. Например, может быть заключен договор пользования несущей стеной или крышей здания для размещения наружной рекламы. Стороной такого договора, предоставляющей имущество в пользование, признаются все сособственники общего имущества здания, которые образуют множественность лиц в соответствии с действующим законодательством. Как указал суд, к подобным договорам применяются по аналогии положения законодательства о договоре аренды, и они, в частности, подлежат государственной регистрации применительно к п. 2 ст. 651 ГК РФ, при этом обременение устанавливается на все здание в целом. Это означает, что Пленум ВАС РФ фактически (посредством аналогии) наделил право лица, использующего часть здания, вещно-правовым признаком следования за вещью (согласно п. 1 ст. 617 ГК РФ переход права собственности на сданное в аренду имущество к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора аренды). Совсем не удивительно, что при таком подходе высших судов обнаруживаются попытки применения нижестоящими судами по аналогии режима вещных обременений к сугубо обязательственным правоотношениям. В частности, Десятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 30.03.2010 по делу № А41-36794/09 квалифицировал договорные отношения между собственником земельного участка и лицом, осуществляющим выполнение работ по рекультивации карьерных выработок на землях собственника, в качестве «соседских», когда разные субъекты гражданских правоотношений заявляют определенные права в отношении одного объекта, и по аналогии с нормой ст. 617 ГК РФ признал, что смена собственника земельного участка сама по себе не может прекращать действие договора, заключенного с третьим лицом. К указанной практике следует отнестись критически хотя бы с позиции недопустимости внезаконного нарушения принципа закрытого перечня вещных прав.

В-пятых, принимая во внимание весьма прочную общетеоретическую позицию о невозможности применения по аналогии исключительных норм, устанавливающих изъятия из общих правил [1, с. 274; 9, с. 109], имея в виду считающееся в науке общеизвестным правило о недопустимости применения по аналогии норм, устанавливающих неблагоприятные для субъектов права последствия их действий (бездействия) [3, с. 33—37], суды приходят к соответствующим выводам и отвергают доводы о распространении по аналогии норм о преимущественных правах. Так, Президиум ВАС РФ не поддержал требование о применении для разрешения спора, касающегося отчуждения акций закрытого акционерного общества по договору мены, по аналогии закона нормы п. 5 ст. 250 ГК РФ, согласно которому правила этой статьи о преимущественном праве покупки доли в праве общей собственности применяются также при отчуждении доли по договору мены (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.06.2009 № 131 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров о преимущественном праве приобретения акций закрытых акционерных обществ»). В свою очередь, ВС РФ в п. 1 обзора судебной практики  за январь—июль 2014 года (утв. Президиумом ВС РФ 01.09.2014) указал на неправомерность доводов о применении нормы п. 5 ст. 250 ГК РФ по аналогии к правоотношениям по внесению доли в общей собственности в уставный капитал хозяйственного общества.

В-шестых, суды демонстрируют склонность к выбору второго варианта ответа на принципиальный вопрос, весьма четко сформулированный И.А. Покровским: «Должен ли судья… применять закон даже тогда, когда это применение приводит in concreto к явной несправедливости? Или же, напротив, суду должно быть предоставлено более свободное положение,.. право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона, сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести?» [8, с. 66]. Иными словами, суды исходят из того, что аналогия может и должна использоваться в качестве средства достижения политико-правовой целесообразности и справедливости, инструмента сдерживания нежелательного, хотя и формально законного поведения.

В частности, суды пришли к выводу о необходимости применения по аналогии исключительной нормы ст. 333 ГК РФ к размеру задатка, теряемого (либо уплачиваемого в двойном размере) неисправной стороной обязательства (п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»), к ставке процентов, уплачиваемых по ст. 395 ГК РФ при просрочке исполнения денежного обязательства (см. утративший ныне силу п. 7 постановления Пленума ВС РФ № 13 и Пленума ВАС РФ № 14 от 08.10.1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами»), к количеству имущества, подлежащего передаче в качестве «товарной» неустойки (п. 60 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»). Подтверждение на высшем уровне получил подход, согласно которому суды вправе применять к кредитному договору по аналогии закона положения п. 2 ст. 428 ГК РФ и рестриктивно оценивать через призму разумности и добросовестности формально законные действия банка по реализации предусмотренного кредитным договором права в одностороннем порядке изменять условия кредитования (пункты 2 и 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре»).

Наиболее ярким примером борьбы судов за идеалы добра и справедливости явился один из немногочисленных современных актов применения аналогии права. Так, Пленум ВАС РФ указал, что, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК РФ), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога (п. 25 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»).

Сами по себе указанные выше и иные мотивированные политико-правовыми соображениями акты применения ограничений по аналогии заслуживают критики. В данных случаях суды посредством аналогии не только явно нарушают закрепленные в п. 1 ст. 1 ГК РФ основные начала гражданского законодательства, предполагающие, в частности, признание неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, но и по существу выходят на недозволенный им правотворческий уровень.

Другое дело, что таким образом суды с помощью механизма аналогии формулируют позиции, которые предвосхищают изменение закона и буквально подталкивают законодателя к нормативному устранению обнаруженных пробелов и к выбору наработанных практикой вариантов регулирования. Так, практика применения судами ст. 333 ГК РФ по аналогии к отношениям по взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами привела к дополнению ст. 395 ГК РФ специальной нормой (п. 6 введен Федеральным законом от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»), законодательно позволяющей суду по заявлению должника уменьшить проценты, несоразмерные последствиям нарушения обязательства. Проводимая ранее лишь по аналогии защита от несправедливых условий договоров, не относящихся к числу договоров присоединения, получила прямую нормативную основу в обновленном п. 3 ст. 428 ГК РФ. В свою очередь дефект законодательства, преодоленный применением аналогии права, устранен принятием новой нормы подп. 2 п. 1 ст. 352 ГК РФ. Думается, что приведенная практика применения ограничений по аналогии ради справедливости может оцениваться нейтрально или положительно лишь в аспекте поддержки развития права. В частности, по мнению Т.Э. Шуберт, основанная на принципах справедливости судебная практика как источник права должна формировать правовые нормы [11, с. 160—170]. Весьма показательно в рассматриваемом аспекте то, как Пленум ВАС РФ в п. 5 постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» антиципировал норму о возможности применения правил об аналогии закона к отдельным отношениям по непоименованному договору, появившуюся в п. 2 ст. 421 ГК РФ только через год после принятия указанного постановления.

Принимая во внимание, что приведенные примеры практических подходов к использованию аналогии в правоприменении на уровне высших судов в количественном и содержательном отношении представляют собой лишь «видимую часть айсберга», с учетом обнаруженных разночтений между доктринальными подходами и отдельными судебными позициями, видится целесообразным интенсифицировать работу по обобщению, осмыслению и научной оценке реального правоприменительного опыта использования аналогии.

Сложившиеся теоретические представления об аналогии как одном из элементов судебной практики следует актуализировать и переосмыслить адекватно реалиям сегодняшнего дня, а правоприменители должны не только получить эффективный юридический механизм правомерного выхода за пределы буквы закона в необходимых случаях, но и осознать достоинства аналогии как института, включающего целую палитру юридических средств: познания и толкования права, установления фактов, оценки аргументации и обоснования решений, инициативы в совершенствовании законодательства и реализации правовых принципов. Думается, что основополагающие вопросы использования аналогии закона и аналогии права в правоприменении целесообразно разобрать на уровне соответствующего постановления Пленума ВС РФ.

Список литературы

1. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Ч. 1: Учение о толковании и применении гражданских законов. Одесса, 1901. С. 274.

2. Гражданское право: учеб.: в 3 т. / под ред. А.П. Сергеева. М.: РГ Пресс, 2011. Т. 1. С. 71.

3. Грось Л.А. Производство в судах кассационной инстанции — основная форма проверки законности судебных актов, вступивших в законную силу // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 9. С. 33—37.

4. Груздев В.В. Добросовестное приобретение чужого имущества // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 10. С. 61—65.

5. Иоффе О.С. Избранные труды: в 4 т. Т. II. Советское гражданское право. СПб., 2004. С. 88.

6. Микрюков В.А. О недопустимости установления и прекращения обременений гражданских прав по аналогии // Российская юстиция. 2014. № 3. С. 69—71.

7. Петровский Н.А. Аналогия и правоположения в методологии правоприменения // Актуальные проблемы российского права. 2009. № 3. C. 18.

8. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Петроград, 1917. С. 66.

9. Ренненкампф Н.К. Очерки юридической энциклопедии. К.; Спб.: Издание Н.Я. Оглоблина, 1880. С. 109.

10. Стёпин А.Б. Аналогия закона как нормативное средство защиты частного права // Современное право. 2014. № 3. С. 16—19.

11. Шуберт Т.Э. Влияние судебной практики на законотворческий процесс // Журнал российского права. 2016. № 4. С. 160—170.