Вопросы теории правообразования в истории отечественной юридической науки

УДК 34(430)

Страницы в журнале: 145-150 

В.В. ТРОФИМОВ,

кандидат юридических наук, доцент кафедры истории государства и права Тамбовского государственного университета им. Г.Р. Державина

Рассматривается проблема исследования правообразования в разные периоды истории развития отечественной юридической науки; анализируются особенности интерпретации процесса образования права в рамках ряда научно-теоретических подходов; демонстрируются трактовки правообразования в дореволюционной российской и советской правовой науке; определяются приоритетные варианты теории правообразования в российской юриспруденции.

Ключевые слова: право, правообразование, правообразовательный процесс, правотворчество, юридическая наука, теория права, история.

Lawmaking theory issues in the history of domestic jurisprudence

Trofimov V.

The research problem lawmaking during the different periods of history of development of domestic jurisprudence is considered; features of interpretation of process of formation of the right within the limits of a number of scientific-theoretical approaches are analyzed; treatments of lawmaking in a pre-revolutionary Russian and Soviet legal science are shown; priority variants of lawmaking theory in the Russian jurisprudence are defined.

Keywords: law, lawmaking, lawmaking process, lawful creation, jurisprudence, law theory, history.

В  юридической науке неоднократно предпринимались попытки понять и объяснить механизм формирования и развития права, однако каждый из подобных опытов решения данной научной проблемы акцентировал интерес на какой-либо одной стороне сложного процесса правообразования, нередко оставляя за кадром иные не менее важные моменты. Отсюда дискуссионность и множественность воззрений на природу рассматриваемого предмета.

Основным стимулом к появлению особой теории образования права, по мнению С.А. Муромцева, стала упрочившаяся к ХIХ веку в научном сознании идея закономерного развития человечества, первыми выразителями которой в области юриспруденции были представители исторической школы права (Савиньи, Пухта, Безелер)[1].

Как заметил Р. Лукич, в рамках исторической школы складывается (в несколько мистифицированной форме) социологическая концепция права, которая получила вначале особенно полное выражение у Р. Иеринга, видевшего в праве орудие, используемое в социальных конфликтах, возникающих вследствие столкновения интересов[2]. Все право связано с сознательной целью защитить социальные интересы.

В отличие от предшественников, провозглашавших принципиальную непризванность законодателя к активной деятельности в области правообразования[3], Р. Иеринг исключал возможность неосознанного развития права и целевой закон как главный закон общественного развития признавал основным правообразующим фактором, ведущей правосозидающей силой и связывал его осуществление с деятельностью субъекта законотворчества[4].

Таким образом, мыслитель понимал под правом совокупность юридических норм, исходящих от государства и опирающихся на возможность организованного государством принуждения к их исполнению[5]. Это дало повод Г.Д. Гурвичу оценить попытки Р. Иеринга создать социологическую теорию права как претенциозные, обернувшиеся созданием чисто догматической теории права[6]. Как обратил внимание известный правовед, «социология права Иеринга начинается с несоразмерных претензий только для того, чтобы закончиться уступками предрассудкам догматических юристов его времени в пользу этатистской теории права»[7].

Один из родоначальников социологии права в России С.А. Муромцев полагал, что задача научно-объективной теории права заключается не в систематизации и классификации, т. е. формально-догматической обработке действующего права, а в открытии социологических законов развития, преемственности и сосуществования (динамики и статики) права как определенной группы социальных явлений[8].

Б.А. Кистяковский, поддерживая мнение С.А. Муромцева о необходимости социологического изучения права, подчеркивал: «Процесс правообразования — по крайней мере на первых стадиях своих — чисто социальный процесс»[9]. Выдающийся российский философ права И.В. Михайловский, выделяя в процессе создания права предзаконодательную стадию, на которой формируется содержание будущего закона, писал: «Каждый закон возникает не по капризу законодателя, а вызывается потребностями жизни…»[10]

Проблему образования права в связи с ростом культуры и гражданственности решал первый русский социолог М.М. Ковалевский[11]. Российский теоретик права Н.М. Коркунов, в целом признавая точку зрения Иеринга о праве как продукте сознательной деятельности, сознательной борьбы, корректирует ее необходимостью допущения первоначального бессознательного правообразования[12].

Определенное движение к синтезу основных подходов к пониманию процесса образования права (выражавших, с одной стороны, идею саморазвития права, с другой стороны, роль юридического творчества в процессах правового созидания) предпринимает в своих работах Н.И. Кареев. Ученый соглашается при этом во многом с позицией С.А. Муромцева об участии в процессе образования права двух основных факторов: жизни общества (объективный фактор) и мыслительной деятельности, прежде всего юристов (субъективный фактор)[13].

Категория правообразования использовалась в юриспруденции не только в социолого-правовом контексте. Так, в частности, В.М. Хвостов, исследуя проблему натуральных обязательств, акцентирует внимание на точке зрения Эркслебена, близкой к воззрениям Пухты, относительно характерного для римлян сведения всего права к двум источникам: часть его — ius civile — является принципиально положительным правом и утверждается авторитетом государственной власти; другая часть — естественное право (ius naturale) —  представляет собой только известное «правообразовательное стремление», нравственное требование, которое сначала получает юридическую силу после признания в юридическом сознании народа, а затем, с течением времени, положения ius naturale принимаются в положительном праве посредством обычая, эдикта магистрата или закона[14].

В отечественной дореволюционной теории права встречался и другой способ применения категории «правообразование», практически отождествляющий его с правотворчеством. Так, видный дореволюционный правовед Ю.С. Гамбаров, придерживавшийся социологически ориентированных позитивных взглядов на сущность права, при различении формального и материального моментов в праве в приложении к первому говорит о формальном правообразовании, осуществляемом субъектами правообразования (называя их факторами правообразования), которые, в свою очередь, обнаруживают правообразующую волю[15].

Как видно из представленных точек зрения, проблема теоретического обоснования процесса формирования права привлекала достаточно активное внимание правоведов (создавался соответствующий категориальный аппарат, выявлялись ключевые признаки, качества, свойства и пр.). Однако единого подхода к освещению характеристик данного феномена не было, да и вряд ли такая кумулятивная позиция могла быть выработана по причине плюрализма исходных концепций права (позитивистская, естественно-правовая, социологическая и др.), которых придерживались ученые-юристы.

В советский период эволюции отечественной юридической науки особенно активно данная категория начинает использоваться со второй половины 50-х годов ХХ века[16]. С этого времени наряду с нормативным и социологическим выделяется так называемый генетический подход к праву[17].

На этом этапе развития отечественной науки в работах по общей теории права достаточно определенно было заявлено о необходимости проводить соответствующие различия между общим процессом формирования права и правотворчеством.

С.С. Алексеев считал, что «под формированием права следует понимать процесс складывания юридических норм»[18]. По его мнению, «правотворчество выражает процесс формирования права. Но правотворчество и процесс формирования права (правообразования) нельзя отождествлять»[19]. Думается, что необходимость такой констатации не была излишней, так как, по всей видимости, в научном мировоззрении продолжали сохранять свое преобладающее значение более догматизированные схемы, отдающие безусловный приоритет в создании права соответствующим официально-властным органам. Так, в частности, С.Н. Братусь писал: «Процесс формирования юридических норм немыслим вне психологических актов воли живых людей, предлагающих и утверждающих эти нормы. Право, как совокупность юридических норм, есть продукт сознательной деятельности тех представителей господствующего класса, которым принадлежат законодательные в широком смысле этого слова (то есть нормотворческие) функции»[20].

Проблему правообразования в контексте обоснования участия общественных организаций в правовом регулировании затрагивает В.М. Горшенев[21]. В одном из исследований ученый подчеркивает целесообразность выделения таких своеобразных явлений, как правообразование и правотворчество. «Правообразование, — по его мнению, — это более широкая категория, охватывающая весь процесс складывания правовых норм»[22].

От всего социального процесса формирования права А.В. Мицкевич считал необходимым отличать правотворчество как его заключительную стадию, как форму деятельности государства, направленную на создание правовых норм[23]. Авторские трактовки данной дефиниции в русле различий с категорией «правотворчество» предлагались и другими правоведами. На основе сходных теоретических положений, как правило, излагается соответствующий материал в базовых вузовских учебниках по общей теории государства и права[24]. Правообразование рассматривают также как стадию более широкого процесса действия права[25].

В то же время нельзя не заметить того факта, что при общем правильном осознании и понимании более глубокого содержания категории «правообразование» по сравнению с институтом «правотворчество» сохраняется довольно существенная неопределенность как в характеристике понятия «правообразование», так и в оценке того места, которое оно занимает в категориально-понятийном строе общей теории права. Так, Б.В. Дрейшев, разрабатывая проблему правовых норм, регулирующих отношения в области правотворчества, допускает, что исследуемые нормы могут быть названы и правообразующими. Но в данном случае предлагаемое им наименование рассматривается как синоним термина «правотворческие», а не в общепринятом в то время в литературе значении[26]. Как отмечает сам автор, подобное отождествление уже имело место в научной литературе. Он, в частности, ссылается на В.М. Горшенева, который пишет о функциях непосредственного правообразования, имея в виду функции правотворчества[27].

Неоднозначность понимания категории правообразования в юридической литературе отметил А.И. Экимов, указав также на относительную новизну в соответствующий период времени этой категории для отечественной юридической науки[28]. С.С. Алексеев, С.В. Поленина, В.А. Туманов рассматриваются ученым в качестве сторонников подразделения процесса становления права на два этапа: предправотворческий и правотворческий[29].

Аналогичной позиции (связанной с выделением двух основных периодов) придерживается В.В. Степанян, который в работе, посвященной проблеме правообразования, говорит об объективном и субъективном этапах[30].

Не оспаривая в целом таких научных интерпретаций процесса формирования права, отметим, что во всех этих теоретических инвариантах все же имеет место некоторый схематизм, что приводит порой к несколько искаженным и внутренне противоречивым представлениям о самой сути рассматриваемого явления. В стремлении идентифицировать и некоторым образом придать самостоятельный статус категории «правообразование» сторонники данных трактовок делают акцент на широте, объеме (по сравнению с правотворчеством), на количественной стороне, за счет того, что имеет место до правотворческого процесса, но в отношении последнего. Неслучайно в целом ряде научных работ, посвященных данной проблематике, понятия «правотворчество» и «правообразование» практически отождествляются[31].

В этих теоретических позициях, моделирующих правообразовательный процесс, несмотря на некоторые различия в деталях, существует немало общего. Главное, что их объединяет, это указание на наличие в правообразовательном процессе специального субъекта, призванного осознавать объективно складывающиеся правовые закономерности, анализировать лежащие в основе правоформирования факторы, принимать во внимание многочисленные социальные потребности, интересы, формулировать правовые идеи, завершая этот процесс формализацией установленного правового содержания в действующем позитивном праве. В теории права данный тип правообразования обычно именуется планомерно-сознательным. Но это всего лишь один из путей образования права. Искусственное начало здесь доминирует, объективное — вытесняется, что дает повод подвергать сомнению и критике это волеустановленное право как не отражающее естественно-социальных истоков правообразования.

Несколько иной опыт проведения исследования по проблеме формирования права в науке строится на комплексном рассмотрении всей совокупности реальных процессов, происходящих в обществе. Так, Л.С. Явич отмечает: «Не только весь процесс правообразования, но и сам генезис отдельных юридических норм выходит за рамки деятельности законодателя, не сводится к государственной воле, поскольку фактические образцы типичного массовидного поведения… он (законодатель) черпает не из каких-то категорических императивов, заложенных в самом разуме, а из самой жизни»[32].

Предправовые факторы, по мнению правоведа, нельзя рассматривать только с точки зрения общей детерминации характера моделирования юридических норм, их следует воспринимать как среду, в которой чаще всего уже имеются фактически сложившиеся нормативы типичного образа деятельности[33]. Сказанное дает основание ученому поставить вопрос: можно ли считать, что законодатель творит право? В итоге автор приходит к отрицательному ответу, из которого уже заключает, что достаточно распространенный термин «правотворчество» может по традиции употребляться лишь при учете его несомненной условности. «Законодатель не создает права, он в соответствующих пределах может заниматься и занимается нормотворческой деятельностью. Законодатель творит закон. И это вполне достаточно для того, чтобы признать его особую роль в правовом регулировании общественных отношений. Законодательную деятельность нельзя принижать, но нет причин и для ее абсолютизации, что создает ложное представление о ее возможностях, приводит и к идеализации права как права»[34].

Вышеприведенные суждения вполне могут послужить основанием для сохранения реноме законодателя, даже признав его производную от общественной жизни функцию. Их также можно рассматривать в качестве контраргумента сомнениям, которые высказывались в теории права. Известные контроверзы сводятся к тому, что неправильное понимание соотношения между социальной обусловленностью как результатом действия объективных социальных факторов и сознательным характером правотворческой деятельности приводит к тому, что законодателю отводится лишь пассивная роль механизма, регистрирующего социальные импульсы и лишенного свободы выбора оптимального решения. Как отмечает румынский правовед А. Нашиц, это может означать, что «такой законодатель не несет и не может нести ответственности за результаты своей законодательной деятельности» и «подобные взгляды могут отрицательно сказаться на правотворческой практике»[35].

Однако не только недооценка, но и переоценка возможностей законодателя в сфере моделирования правил поведения может привести к отрицательному результату в правотворческой и правоприменительной практике. Необходимым является адекватное их осознание, сочетающее планомерно-сознательное и спонтанное начала.

На теоретико-методологическом уровне юриспруденции такого рода подходы осуществлялись. Так, Р. Лукич (работы которого в отечественной науке пользовались авторитетом) подразделял методы создания права в зависимости от того, является или не является создание права результатом сознательной и планомерно осуществляемой деятельности на два вида: правотворчество спонтанное и планомерно-сознательное. Он отмечает: «Процесс создания права, в котором сознательная и планомерная деятельность играет незначительную роль, может быть назван спонтанным. Это означает, что создающий право не отдает себе отчета в том, что он создает именно право, а также не имеет заранее разработанного плана его создания. Иными словами, отдельные операции, посредством которых создается право, являются сознательными действиями, однако отсутствует сознание того, что представляют собой в целом результаты этих действий, того, что с их помощью создается именно право. Наиболее типичным примером в этом отношении является процесс создания обычного права, когда в создании обычая часто участвует несколько поколений людей.

Сознательным является такое создание права, при котором его творец сознает, что он создает право и действует более или менее планомерно»[36].

Верную оценку классификации правотворчества на спонтанное и планомерно-сознательное, содержащей к тому же важную методологическую установку, в основе своей преодолевающую дихотомию «правообразование», дает Л.С. Явич: он определяет ее как правотворчество. Ученый отмечает, что «известная доля истины в таком подразделении есть, если только в первом случае заменить термин “правотворчество” “правообразованием”, а во втором тот же термин заменить “законотворчеством”. Надо только иметь в виду, что при спонтанном (стихийном) правообразовании дело не обходится без сознательной деятельности людей, а в планомерно-сознательное развитие законодательства постоянно проникают элементы стихийного образования правоотношений… которые законодатель вынужден санкционировать, если такие отношения вызваны потребностью нормального и эффективного производства»[37].

Наиболее полное и содержащее исследовательский потенциал определение понятия «правообразование» предлагал В.С. Нерсесянц: «Право формируется обществом, всей совокупностью общественных отношений. Объективный процесс правообразования (становления права как формы) не следует смешивать с формальным процессом законотворчества (с официальным выражением и формулированием норм законодательства). Правоообразование — это процесс фактического (объективного и реального) складывания и признания тех или иных общественных отношений и взаимосвязей людей и их объединений в качестве “нормальных” и “правильных”… процесс социально-исторического формирования общих критериев, правил, масштабов, моделей, образцов и стандартов этой “нормальности” и “правильности” и в конечном счете их кристаллизации в соответствующие нормы поведения, действия и взаимоотношения людей»[38].

В целом проведенный историографический анализ проблемы правообразования показывает, что уже с начальных этапов развития научного знания о праве отсутствует единство в

понимании того, как определять категорию правообразования, и нет общего подхода к проблеме содержания (объема) данной категории. Нет однозначного суждения о том, какие процессы охватываются в этом случае: объективные или субъективные, естественно-исторические или осуществляемые путем планомерно-рационального официального нормотворчества. Существуют подходы, в которых предпринимаются попытки объединить разные начала в рамках одного процесса (правообразование включает в себя правотворчество и завершается им, сочетает в себе объективный и субъективный этапы). Однако этот вариант практически нивелирует самостоятельность категории правообразования как таковой, фактически отрицает ее эвристическое значение и тем самым мало чем отличается от подходов, связывающих факт появления права с официальной властью и государственным санкционированием. Лишь в отдельных теоретических позициях наблюдается определенная попытка продемонстрировать проблему правогенеза, исходя из идеи комплементарности, сбалансированности правообразующих источников и их объективной взаимосвязи. Этот теоретический ресурс предполагает дальнейшую разработку проблемы правообразования на современном этапе развития юридической науки.

Библиография

1 См.: Муромцев С.А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. — М., 1886. С. 2—11.

2 См.: Лукич Р. Методология права. — М., 1981. С. 67.

3 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. — М., 2001.

4 См.: Иеринг Р. Борьба за право. — Спб., 1907.

5 См.: Он же. Цель в праве. — Спб., 1881. С. 315.

6 См.: Гурвич Г.Д. Социология права // Гурвич Г.Д. Философия и социология права: Избранные сочинения. — СПб., 2004. С. 634.

7 Там же.

8 См.: Муромцев С.А. Что такое догма права? — М., 1885. С. 6.

9 Кистяковский Б.А. Философия и социология права. — СПб., 1998. С. 208.

10 Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. 1 . — Томск, 1914. С. 387 (цит. по: Сапун В.А. Правообразование и правотворчество: соотношение и правовые средства оптимизации // Правотворчество в Российской Федерации: проблемы теории и практики / Отв. ред. В.М. Сырых, М.А. Занина. — М., 2010. С. 109).

11 См.: Ковалевский М.М. Социология: В 2 т. Т. 1. — СПб., 1997. С. 83.

12 См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. — СПб., 2003. С. 152—153.

13 См.: Кареев Н.И. Два взгляда на процесс правообразования (1889) // Немецкая историческая школа права. — Челябинск, 2010. С. 317—350.

14 См.: Хвостов В.М. Натуральные обязательства по римскому праву // Ученые записки Императорского Московского университета. Отдел юридический. Вып. 17. — М., 1898. С. 21.

15 См.: Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах // Правоведение. 1995. № 4—5. С. 103—104.

16 См.: Керимов Д.А. Законодательная деятельность Советского государства. — М., 1955. С. 26, 30; Он же. Свобода, право и законность в социалистическом обществе. — М., 1960. С. 78.

17 См.: Кудрявцев В.Н., Васильев А.М. Право: развитие общего понятия // Советское государство и право. 1987. № 7. С. 5.

18 Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. 1. — Свердловск, 1963. С. 128.

19 Он же. Проблемы теории права. Т. 2. — Свердловск, 1973. С. 5; см. также: Он же. Общая теория права: В 2 т. Т. 1. — М., 1981. С. 307—309.

20 Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. — М., 1947. С. 18.

21 См.: Горшенев В.М. Участие общественных организаций в правовом регулировании. — М., 1963.

22 Он же. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. — М., 1972. С. 128.

23 См.: Мицкевич А.В. Юридическая природа актов правотворчества высших органов государственной власти и управления СССР: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 1967. С. 5—6.

24 См.: Общая теория права / Под общ. ред. А.С. Пиголкина. — М., 1996. С. 202; Марченко М.Н. Теория государства и права. — М., 1996. С. 378; Спиридонов Л.И. Теория государства и права. — М., 2001. С. 138—139; Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. — М., 2004. С. 320.

25 См.: Бабаев В.К., Баранов В.М., Гойман В.И. Словарь категорий и понятий общей теории права. — Н. Новгород, 1992. С. 25—26.

26 См.: Дрейшев Б.В. Правотворчество в советском государственном управлении. — М., 1977. С. 43.

27 См.: Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. — М., 1972. С. 91.

28 См.: Экимов А.И. Интересы и право в социалистическом обществе. — Л., 1984. С. 11—12.

29 Там же. С. 12.

30 См.: Степанян В.В. Теоретические проблемы правообразования в социалистическом обществе. — Ереван, 1986.

31 См.: Научные основы советского правотворчества / Под ред. Р.О. Халфиной. — М., 1981. С. 7.

32 Явич Л.С. Сущность права. Социально-философское понимание генезиса, развития и функционирования юридической формы общественных отношений. — Л., 1985. С. 118—119.

33 Там же. С. 119—120.

34 Там же. С. 121.

35 Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. — М., 1974. С. 11.

36 Лукич Р. Указ. соч. С. 216—217.

37 Явич Л.С. Указ. раб. С. 121.

38 Нерсесянц В.С. Право и закон. — М., 1983. С. 344—345.