Генезис договора коммерческой концессии

УДК 347.4

СОВРЕМЕННОЕ ПРАВО №6 2011 Страницы в журнале: 79-83 

П.Е. ЗАБЕЛИН,

аспирант Современной гуманитарной академии (г. Москва)

научный руководитель:

Ю.Н. АНДРЕЕВ,

доктор юридических наук

Рассматривается проблема правовой природы коммерческой концессии. В рамках исследования проводится грамматический анализ понятия «коммерческая концессия», изучается генезис этого правового явления, определяется место договора коммерческой концессии в системе гражданско-правовых соглашений. Особое внимание уделяется проблеме разграничения понятий «объект договора» и «предмет договора».

Ключевые слова: предпринимательская деятельность, коммерческая концессия, франчайзинг, объекты исключительных прав.

Genesis of the contract of commercial concession

Zabelin P.

The problem of the legal nature of commercial concession is considered. Within the limits of research the grammatical analysis of concept “commercial concession” is carried out, genesis of this legal phenomenon is studied; the place of the contract of commercial concession in system of civil-law agreements is defined. The special attention is given to a problem of differentiation of concepts “object of the contract” and “a contract subject”.

Keywords: business activity, commercial concession, franchising, objects of the exclusive rights.

В  настоящее время в хозяйственном обороте России немаловажное значение приобрел малый и средний бизнес. Однако возникает целый ряд проблем, от решения которых зависит стабильное развитие российского бизнеса на современном этапе. Самыми непростыми из них являются: необходимость расширения рынка сбыта для реализации продукции, произведенной одной фирмой; освоение новых экономических зон и территорий; потребность привлечения специалистов в дилерскую сеть крупных фирм; сложность взаимодействия предприятий малого и крупного бизнеса; снижение эффективности и сокращение срока работы предприятий малого бизнеса. Для решения перечисленных проблем необходимы новые экономико-правовые механизмы. Одним из таких механизмов является коммерческая концессия — сложное общественно-экономическое и правовое явление. Исследование его правовой природы во многом облегчит понимание этого правового института.

Вопрос о правовой природе договора коммерческой концессии и его отграничении от других видов договоров является дискуссионным. Основными критериями, на которые следует опираться при рассмотрении проблемы правовой природы договора коммерческой концессии, являются прежде всего возникновение и развитие (генезис) данного договора, его место в системе гражданско-правовых соглашений, а главное — предмет договора.

Слово «коммерческий» имеет латинское происхождение и переводится как «торговый»[1]. «Концессия» означает разрешение, уступку[2]. Следовательно, при буквальном переводе термин «коммерческая концессия» — это «торговое разрешение».

Вместе с тем однозначно ответить на вопрос, что же такое концессия, невозможно, поскольку на протяжении довольно длительного времени концессией охватывались самые разнообразные юридические конструкции.

Во-первых, под концессией понималось разрешение на занятие определенной деятельностью.

Во-вторых, концессия может выступать в качестве разрешения, выдаваемого частному лицу (физическому либо юридическому) заниматься деятельностью, осуществляемой по общему правилу государством. Иными словами, при такого рода концессии власти делегируют свои полномочия — предоставляют частным лицам право осуществлять публичные функции.

До принятия ГК РФ в период нэпа под концессией понимали передачу государством в пользование частным лицам имущества, которое являлось исключительной собственностью государства, на условиях раздела продукции, произведенной в результате использования этого имущества. При этом под концессионным договором обычно подразумевался договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности. Сейчас такие договоры называются соглашениями о разделе продукции.

В настоящее время термин «концессия» употребляется в значении, определенном федеральными законами от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции». Однако рассмотренный в этих законах договор государственной концессии не имеет ничего общего с концессией коммерческой.

Помимо этого, существовало определение концессии, закрепленное в ст. 37 «Договор концессии участка лесного фонда»[3] Лесного кодекса РФ. По договору концессии участка лесного фонда одна сторона обязуется предоставить другой стороне на срок от 1 года до 99 лет право возмездного пользования на определенных условиях лесными ресурсами на соответствующем участке лесного фонда.

Действуя по аналогии с опытом зарубежных стран и исходя из общей концепции рыночной экономики, в отечественное законодательство были введены новые нормы о целом ряде нетипичных для российской правовой системы институтов, одним из которых является коммерческая концессия. Гражданское законодательство Российской Федерации до сравнительно недавнего времени не было знакомо с институтом коммерческой концессии. Впервые соответствующий договор нашел свое отражение в главе 54 части второй ГК РФ.

В России взаимосвязи, основанные на договоре коммерческой концессии, получили нормативное регулирование фактически прежде, чем соответствующие отношения оказались достаточно развитыми на практике (причем нормативное регулирование непосредственно на уровне кодифицированного источника). С закреплением в ГК РФ правовых норм о договоре коммерческой концессии российское гражданское право получило новый правовой институт, а отечественная экономика — очередной способ осуществления предпринимательской деятельности. Таким образом, сложилась ситуация, при которой развитие права опережает эволюцию реальных экономических отношений в стране. В большинстве зарубежных стран наблюдается обратный процесс: сначала возникли экономические отношения, а затем последовало их законодательное урегулирование. В зарубежной практике отношения коммерческой концессии и франчайзинга первоначально возникли естественным путем в экономике и только затем получили свое выражение в источниках права. Поэтому можно утверждать, что появление в Особенной части ГК РФ норм о коммерческой концессии — неординарное явление.

При разработке ГК РФ, закрепляя главу 54, российский законодатель пытался максимально адаптировать для существующих в России условий терминологию, описывающую подобные франчайзингу отношения. В том виде, в котором институт коммерческой концессии определен в ГК РФ, он имеет много общего с франчайзингом — общественно-экономическим и правовым явлением, возникшим в англо-американской правовой системе и приспособленным к структуре российского гражданского законодательства. Франчайзинг как способ предпринимательской деятельности, образовавшись в одной правовой системе, получает правовое закрепление в гражданском праве страны, относящейся к романо-германской правовой системе, в форме коммерческой концессии. Таким образом, происходит нормативное урегулирование нового способа предпринимательской деятельности с точки зрения принципов другой правовой системы.

Появление норм о договоре коммерческой концессии в ГК РФ является серьезным шагом на пути развития законодательства об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: договор коммерческой концессии — один из первых договоров, который в рамках Общей и Особенной частей ГК РФ устанавливает правила оборота исключительных прав.

Достаточным основанием для отнесения договора коммерческой концессии к родовой группе договоров об оказании услуг является помещение норм, регулирующих данные отношения, в той части ГК РФ, которая посвящена в основном договорам об оказании услуг. Необходимым критерием для этого является нематериальный результат действия, которое должен совершить правообладатель.

Вопрос о предмете договора относится к одному из основных, поскольку условие о предмете — существенное условие. Под предметом договора в юридической литературе, как правило, понимают тот материальный объект, по поводу которого складывается гражданское правоотношение. Та или иная специфика предмета договора порождает особенности его правового регулирования.

Исходя из легального определения договора, содержащегося в главе 54 ГК РФ, предмет договора коммерческой концессии заключается в предоставлении правообладателем пользователю на возмездной основе права использовать в определенном объеме в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение правообладателя, секрет производства (ноу-хау).

Некоторые авторы под предметом договора коммерческой концессии понимают исключительные права, принадлежащие правообладателю. К этим правам законом отнесены, в частности, права на фирменное наименование (фирму), на коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и т. д. Иными словами, речь идет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности (ст. 138 ГК РФ), и прежде всего о тех из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг)[4].

Однако в законодательстве отсутствует определение предмета договора и не всегда четко формулируется норма относительно того, какие условия, входящие в содержание предмета договора, должны быть согласованы сторонами. Иногда законодатель наряду с понятием предмета договора использует дефиницию «объект», при этом не уточняя, идет ли речь об объекте договора или обязательства, и термины «объект» и «предмет» иногда отождествляются[5].

По нашему мнению, необходимо различать такие категории, как предмет договора и объект договора коммерческой концессии. Так, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в отношении которого пользователь наделяется правом его использования в предпринимательской деятельности, рассматривают как объект договора коммерческой концессии[6].

Проблемы, связанные с определением предмета договора, вынуждена разрешать теория гражданского права. Но и в теории не существует единого мнения по этим вопросам. В результате главная трудность заключения договора сводится именно к тому, чтобы не допустить ошибок в формулировании основного из существенных условий — определения предмета договора, поскольку отсутствие в договоре даже одного из составляющих его элементов вряд ли можно восполнить положением закона.

Теоретическая конструкция «договор—правоотношение» позволяет сделать достаточно понятный и емкий вывод, который представляется весьма полезным для практики составления договоров. Под предметом всякого гражданско-правового договора предлагаем понимать предусмотренные договором действия, которые должна совершить обязанная сторона (обязанные стороны). При этом возникает комбинирование единого правового феномена из договора как сделки (правоустанавливающего юридического факта) и порождаемого ею правоотношения (обязательства). Можно отметить явную глобализацию самого понятия «предмет договора», поскольку он поглощает, вбирает в себя и само понятие обязательства. Это, во-первых, приводит к тому, что предмет включает в себя все иные условия договора — срок, место, способ совершения действия. Во-вторых, поскольку в возмездной сделке возникает также обязательство другой стороны по внесению платы, то в предмет договора может попасть и это действие обязанной стороны.

В широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор. Сюда входят данные о предмете как таковом, включая количество, качество и цену передаваемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг. Однако применительно к составу существенных условий понятие предмета договора значительно сужается. Вместе с тем предмет договора во всяком случае должен позволять без труда отличать один тип обязательства от другого.

Объект договора — это то материальное благо (комплекс исключительных прав), на которое направлено само действие обязанного субъекта. В рамках договора в составе комплекса как единого объекта могут быть переданы для использования в предпринимательской деятельности пользователя следующие объекты исключительных прав:

1) право на товарный знак, знак обслуживания. В соответствии со ст. 1477 ГК РФ — это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц;

2) права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав: коммерческое обозначение правообладателя, секрет производства (ноу-хау).

Охрана товарного знака предоставляется на основании регистрации. Исключительное право владельца товарного знака подтверждается свидетельством. Регистрация товарного знака производится Государственным патентным ведомством Российской Федерации — Роспатентом. В статье 1489 ГК РФ закреплено, что право на использование товарного знака может быть передано по лицензионному договору, в который должны быть включены условия о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и при этом лицензиар будет осуществлять контроль выполнения данного условия. Согласно ст. 1490 ГК РФ договор о передаче исключительного права на товарный знак (договор об уступке товарного знака) и лицензионный договор регистрируются в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Без этой регистрации указанные договоры считаются недействительными.

Коммерческое обозначение — это применяемое бизнесменом общеизвестное незарегистрированное наименование. Кроме того, пользователь также использует в своей предпринимательской деятельности принадлежащий правообладателю секрет производства (ноу-хау), а также его деловую репутацию и коммерческий опыт, в том числе в виде различной документации по организации и ведению предпринимательской деятельности. В соответствии со ст. 1465 ГК РФ секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Для того чтобы договор был надлежаще исполнен в соответствии с его предметом, необходимо не только определить само действие, но и указать тот объект, на который это действие направлено. Иными словами, предмет договора включает в себя в качестве элемента и объект договора. Таким объектом в договоре коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, а действием — предоставление этого комплекса в определенном объеме для применения в предпринимательской деятельности, которое, по сути, и есть разрешение (лицензия) на использование этих прав.

В конечном итоге представляется, что предмет договора — это правовой результат, заключающийся в совершении определенных действий, которые должны осуществить стороны по поводу объекта договора. Таким образом, предмет договора коммерческой концессии составляют:

1) комплекс исключительных прав, включающий в себя закрепленные за правообладателем средства индивидуализации (право на товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение), охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау), не подлежащую какой-либо специальной государственной регистрации (ст. 139 ГК РФ), а также его деловую репутацию и коммерческий опыт, в том числе в виде различной документации по организации и ведению предпринимательской деятельности;

2) предоставление правообладателем пользователю права использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в предпринимательской деятельности пользователя.

Договор коммерческой концессии предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Однако это условие не считается обязательным — в зависимости от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). Обязательной составной частью условия о предмете договора является инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением переданных ему правообладателем прав (п. 1 ст. 1031 ГК РФ).

Данные выводы подтверждаются и сложившейся судебной практикой: ООО «Техметалл—2002», ссылаясь на то, что в заключенном с ООО «Научно-внедренческий центр “Катализ”» договоре коммерческой концессии отсутствует существенное условие о передаче коммерческого обозначения, а условия о передаче прав на изобретение и товарный знак определяются самостоятельными договорами, обратилось в суд с требованием о признании договора коммерческой концессии незаключенным. Отказывая в удовлетворении иска, суды исходили из того, что предмет договора (комплекс принадлежащих обществу исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а именно на ноу-хау, изобретение, товарный знак, указанные в тексте договора, а также право использования комплекса обусловленным способом) был согласован сторонами, так же как и другие существенные условия (определение ВАС РФ от 14.05.2009 № ВАС-5412/09).

Таким образом, правообладателю необходимо предоставить пользователю права на использование объектов, входящих в комплекс исключительных прав, для того, чтобы пользователь мог использовать эти объекты в своей предпринимательской деятельности. Иными словами — согласовать условие о предмете договора коммерческой концессии и предоставить пользователю полномочия воспользоваться передаваемыми ему правами.

По существу, на сегодняшний день договор коммерческой концессии еще не в полной мере вошел не только в хозяйственную практику России, но и в регламентирующие ее нормативные акты. Это связано прежде всего со слабым развитием малого и среднего бизнеса в России. Существует большое количество нормативных правовых актов, регламентирующих предпринимательскую деятельность. Однако законодательного укрепления коммерческих начал развития малого бизнеса оказалось недостаточно для решения проблемы адаптации малого бизнеса к эволюционирующим рыночным отношениям. А между тем именно в этой области предпринимательской деятельности возникают наиболее благоприятные условия для становления отношений по поводу договора коммерческой концессии.

Библиография

1 См.: Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка / Под ред. проф. Л.И. Скворцова. — 26-е изд., испр. и доп. — М., 2009. С. 438.

2 См.: Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. — М., 1998. С. 316.

3 Статья утратила силу.

4 См.: Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т. 2 / Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. — М., 2004. С. 734.

5 См.: Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. — М., 2005. С. 246.

6 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. — М., 2002. С. 972.