Гласное обследование жилища в случаях, которые не терпят отлагательства

УДК 343.985

СОВРЕМЕННОЕ ПРАВО №8 2011 Страницы в журнале: 124-127 

Л.А. БАКЛАНОВ,

адъюнкт факультета подготовки научно-педагогических кадров Омской академии МВД России

Научный руководитель:

В.А. ЛИТВИНОВ,

кандидат юридических наук, доцент кафедры оперативно-разыскной деятельности органов внутренних дел   Омской академии МВД России

Рассматривается процесс проведения гласного обследования жилища в случаях, которые не терпят отлагательства. Вносятся предложения по совершенствованию правового регулирования порядка проведения оперативно-разыскного мероприятия.

Ключевые слова: оперативно-разыскное мероприятие, гласное обследование, ограничение права на неприкосновенность жилища, судебный контроль за оперативно-разыскной деятельностью,  полиция.

Public inspection of dwelling in cases, which don't suffer delay

Baklanov L.

Process of carrying out of public inspection of dwelling in cases which don't suffer delay is considered. Makes proposals for improving regulatory arrangements for this kind of the crime detective activity.

Keywords: operatively-search action, public inspection, restriction of the right on inviolability of dwelling, judicial control over operatively-search activity, police.

Часть третья ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД) предоставляет право органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, проводить оперативно-разыскные мероприятия (далее — ОРМ), ограничивающие конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища, без судебного решения в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Однако оперативными подразделениями гласное обследование жилища против воли проживающих в нем лиц в случаях, которые не терпят отлагательства, не проводится. По нашему мнению, причиной отсутствия правоприменительной практики является заложенный в Законе об ОРД механизм осуществления таких мероприятий. Для их проведения выносится мотивированное постановление одного из руководителей органа, инициировавшего ОРМ.

Вынесение такого постановления предусматривает существенные временные затраты. Это является не чем иным, как промедлением в реализации мероприятия, что, по нашему мнению, противоречит смыслу безотлагательности его проведения. Если у сотрудника оперативного подразделения имеется время на обращение к соответствующему руководителю, а руководитель находит время на изучение сложившейся ситуации, принятие решения и оформление мотивированного постановления, тогда возникает вопрос: насколько проведение ОРМ является неотложным? И следовательно, появляются сомнения в законности и обоснованности гласного обследования жилища как неотложного ОРМ, осуществляемого без судебного решения, что во взаимосвязи с ч. 3 ст. 14 УПК РФ, предусматривающей толкование всех сомнений в пользу обвиняемого, может быть воспринято как необоснованно проведенное ОРМ.

Таким образом, порядок проведения гласного обследования жилища в случаях, которые не терпят отлагательства, фактически не урегулирован, что, по нашему мнению, и является причиной отсутствия практики его проведения.

Гласное обследование жилища против воли проживающих в нем лиц ущемляет предусмотренное ст. 25 Конституции РФ право на неприкосновенность жилища. Данное право может быть ограниченно также и в случаях, установленных другими нормативными правовыми актами, одним из которых является УПК РФ. В нем прописан отлаженный и достаточно широко применяемый на практике механизм ограничения данного права, в том числе и в случаях, которые не терпят отлагательства.

С учетом близости регулируемых правоотношений считаем полезным изучение и анализ механизма ограничения данного конституционного права в уголовном процессе.

Часть 5 ст. 165 УПК РФ предусматривает порядок производства осмотра жилища, обыска, выемки в случаях, которые не терпят отлагательства, на основании постановления следователя или дознавателя без предварительного получения судебного решения. В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в течение 24 часов с момента его поступления проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми.

Таким образом, в уголовно-процессуальном законодательстве должностное лицо органа предварительного расследования, в чьей компетенции находится принятие решения о производстве следственных действий в случаях, которые не терпят отлагательства, имеет возможность ограничить право на неприкосновенность жилища без предварительного согласования с вышестоящим должностным лицом (начальником следственного органа или прокурором) и без судебного решения.

Анализ ч. 5 ст. 165 УПК РФ позволяет сделать вывод о том, что законодатель, понимая экстренность ситуации, связанной с необходимостью производства неотложных следственных действий, предоставляет лицу, к чьей компетенции относится принятие решения о проведении следственного действия (следователю или дознавателю), специальные (дополнительные) полномочия. Данное лицо получает возможность ограничивать право на неприкосновенность жилища при наличии предусмотренных на то оснований и в соответствии со своим внутренним убеждением. То есть в случаях необходимости принятия экстренных мер, направленных на защиту от преступных посягательств, законодатель сознательно повышает полномочия должностного лица.

Аналогичная ситуация предусмотрена и в оперативно-разыскном праве, где, так же как и в уголовном процессе, существует два варианта ограничения конституционных прав граждан: в обычном порядке и в случаях, которые не терпят отлагательства. В таких ситуациях допускается проведение ОРМ без судебного решения. Однако должностное лицо, в компетенции которого находится принятие решения о проведении ОРМ (в подавляющем большинстве случаев это сотрудник оперативного подразделения), может провести обследование жилища против воли проживающих в нем лиц, но только после вынесения постановления соответствующим руководителем.

Законодатель в ч. 5 ст. 165 УПК РФ и в части третьей ст. 8 Закона об ОРД использует одинаковую терминологию: «случаи, которые не терпят отлагательства». Согласно «Толковому словарю русского языка» отлагательство — перенесение на более поздний срок, отсрочка[1]; таким образом, словосочетание «случаи, не терпящие отлагательства»  следует понимать как «случаи, не терпящие переноса на более поздний срок», т. е. промедление может привести к наступлению неблагоприятных последствий. Именно для недопущения таких последствий применяются соответствующие меры. Полагаем, что это относится как к следственным действиям, так и к ОРМ.

На необходимость применения аналогии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ ранее указывал А.Е. Чечетин. Он предлагал использовать в ОРД порядок действий, определенный для судьи по поступившему уведомлению о проведенных ОРМ и по принимаемым судом решениям[2]. Полностью разделяя позицию А.Е. Чечетина, заметим, что эти предложения были направлены на устранение существующего пробела в Законе об ОРД, в котором вообще не говорится о действиях судьи по поступившему уведомлению.

С учетом того что при производстве осмотра жилища, обыска, выемки и обследования ущемляется одно и то же конституционное право и ограничение происходит в идентичных ситуациях, т. е. в случаях, которые не терпят отлагательства, не должно быть принципиальных расхождений по вопросам порядка рестрикции данного права и компетенции должностных лиц. В связи с этим следует проводить аналогию не только по порядку уведомления суда и дальнейших действий судьи, но и по механизму самого ограничения права на неприкосновенность жилища и компетенции должностных лиц, ограничивающих его.

По установленным УПК РФ правилам лицо, уполномоченное на принятие решения о проведении неотложного следственного действия, ограничивающего конституционное право на неприкосновенность жилища, не согласовывает это решение ни с начальником следственного органа, ни с прокурором. Указанные лица принимают участие в процедуре получения судебного решения.

Считаем целесообразным применение данных правил при проведении гласного обследования жилища в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления.  Право вынесения постановления о производстве гласного обследования жилища нужно предоставить лицу, в компетенции которого находится принятие решения о необходимости его проведения, т. е. сотруднику оперативного подразделения — оперуполномоченному. Так, 93% опрошенных нами сотрудников оперативных подразделений считают, что решение о проведении гласного обследования жилища должно приниматься не руководителями, а именно сотрудниками оперативных подразделений.

Выводы о необходимости делегирования полномочий на вынесение постановления о проведении гласного обследования жилища в случаях, которые не терпят отлагательства,  сотруднику оперативного подразделения, непосредственно его проводящему, подтверждаются и анализом п. 18 части первой ст. 11 Закона РФ от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции»[3], в соответствии с которым сотрудники милиции имели право входить беспрепятственно в жилые помещения, осматривать их при преследовании лиц, подозреваемых в совершении преступлений, либо при наличии достаточных данных полагать, что там совершено или совершается преступление, произошел несчастный случай, а также для обеспечения личной безопасности граждан и общественной безопасности при стихийных бедствиях, катастрофах, авариях, эпидемиях, эпизоотиях и массовых беспорядках. В Федеральном законе от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» эта норма выведена в ранг отдельной статьи, где достаточно подробно расписано право проникновения в жилище, в том числе и в случаях, установленных федеральными законами. Одним из таких законов, по нашему мнению, является Закон об ОРД. Мы разделяем позицию В.А. Литвинова о том, что сотрудники оперативных подразделений, используя предусмотренное Законом  «О милиции» право беспрепятственно входить и осматривать помещения, проводили в указанных случаях  не что иное, как обследование.

На сегодняшний день сотрудники оперативных подразделений, являющиеся полицейскими, имеют право входить в жилые помещения в случаях, предусмотренных законом, и в соответствии со своим собственным решением, а проводить там гласное обследование могут только после вынесения руководителем соответствующего постановления, что, по нашему мнению, несколько противоречит здравому смыслу и подлежит корректировке.

Также следует обратить внимание, что в ч. 5 ст. 165 УПК РФ не дается понятие случаев, не терпящих отлагательства, и не содержится никаких ограничений, связанных с проведением следственных действий. На практике и в теории уголовного процесса это позволяет расценивать достаточно большое количество случаев как не терпящих отлагательства. В частности, А.С. Шейфер считает, что неотложные следственные действия должны проводиться не только для пресечения преступлений, но и для недопущения возможности утраты разыскиваемых объектов и следов[4].

Требования части третьей  ст. 8 Закона об ОРД существенно сужают круг  ситуаций, в которых могут проводиться ОРМ, ограничивающие конституционные права граждан в случаях, не терпящих отлагательства.

 По мнению Е.С. Дубоносова, такое положение возникает при поступлении информации о подготавливаемом либо замышляемом преступлении, требующей неотложного реагирования, когда неприменение либо несвоевременное применение ОРМ позволит подозреваемым совершить тяжкое или особо тяжкое преступление[5]. В целом соглашаясь с позицией Е.С. Дубоносова, считаем целесообразным не использовать термин «подозреваемые», поскольку он наделен определенным уголовно-процессуальным смыслом, а преступления могут готовиться и лицами, не имеющими данного уголовно-процессуального статуса.

Устанавливая ограничения, законодатель ведет речь о недопущении в будущем тяжкого и особо тяжкого преступления, при этом как бы выпадают непосредственно совершаемые преступления той же самой категории, которые могут быть пресечены проведением мероприятия. Гласное обследование, в отличие от негласных ОРМ, является мероприятием, которое может пресечь совершаемое преступление, поэтому необходимо предоставить право в случаях, которые не терпят отлагательства, проводить гласное обследование жилища, в том числе и для пресечения  совершаемых тяжких и особо тяжких преступлений.

Предоставляя право оперуполномоченному на основании собственного решения, оформленного постановлением, ограничивать конституционное право граждан, необходимо обеспечить соответствующую процедуру последующего контроля принятого им решения и проведенных действий.

Проведенное в случаях, не терпящих отлагательства, гласное обследование жилища, как и любое другое действие и решение должностного лица, может быть обжаловано в суде. Во избежание повторного рассмотрения судом одних и тех же вопросов необходимо предоставить право лицам, чьи права ограничивались, на личное присутствие либо на участие иного лица, действующего в его интересах (адвоката), в процессе судебного рассмотрения материалов о признании правомерности действий сотрудников оперативного подразделения.

Для этого сотрудник, проводящий гласное обследование, или иное лицо органа, осуществляющего ОРМ (например, участвующий в обследовании представитель правовых подразделений органов внутренних дел), после выдачи копии постановления, а в случае изъятия предметов, документов, материалов — и копии протокола изъятия должен не только разъяснить гражданам порядок обжалования его действий, но и сообщить, в какой суд будет направлено уведомление о проведении гласного обследования жилища без судебного решения. При этом необходимо разъяснять гражданам их право на подачу в тот же самый суд своих жалоб и заявлений. Обжаловаться может не только сам факт ограничения их права на неприкосновенность жилища, но и действия лиц уже в процессе проведения самого обследования.

Считаем, что уведомление об осуществлении неотложного ОРМ и жалоба гражданина на его проведение должны рассматриваться одновременно. Обязанность доказывания законности и обоснованности проведенного ОРМ лежит на органе, его осуществившем. Изучив документы, выслушав аргументы сторон, судья получит возможность принятия более объективного решения.

При отсутствии жалобы гражданина судья рассматривает уведомление и принимает решение единолично. В случае необходимости по аналогии с частью третьей  ст. 9 Закона об ОРД судья имеет право запросить дополнительные материалы. Кроме того, полагаем, что судье также следует пригласить представителя органа, осуществляющего ОРМ, или самого инициатора для получения более полных сведений об основаниях и условиях проведенного ОРМ. Во избежание необъективных решений суда считаем целесообразным в обязательном порядке решение о признании незаконным проведения гласного обследования выносить только после участия в рассмотрении соответствующих материалов представителя органа, осуществляющего ОРМ.

Предлагаемый порядок проведения гласного обследования жилища в случаях, которые не терпят отлагательства, и порядок действия судьи по поступившим уведомлениям, с одной стороны, предоставит органам, осуществляющим ОРМ, возможность более эффективно справляться со стоящими перед ними задачами, с другой — позволит должным образом обеспечить защиту законных прав и интересов граждан, чьи права при этом были ограничены. После реализации в Законе об ОРД предлагаемых изменений появится реальная возможность использования в правоприменительной практике ч. 3 ст. 123 Конституции РФ об осуществлении судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Распространение принципа состязательности на оперативно-разыскную деятельность позволит сделать очередной шаг на пути к становлению России как правового государства.

Библиография

1 См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 2-е изд. — М., 1995. С. 464.

2 См.: Чечетин А.Е. Актуальные проблемы теории и практики оперативно-розыскных мероприятий. — М., 2006. С. 168.

3 Утратил силу.

4 См.: Шейфер А.С. Уголовный процесс Российской Федерации: Учеб. / Отв. ред. А.П. Круглов. — М., 2009. С. 381.

5 См.: Дубоносов Е.С. Основы оперативно-розыскной деятельности: Учеб. пособие. 2-е изд. — М., 2010. С. 194—195.