Договор международного франчайзинга

УДК 341.9:341.1/.8

Страницы в журнале: 135-142

Д.П. Стригунова,

кандидат юридических наук, доцент, зам. зав. кафедрой предпринимательского и трудового права Государственного университета управления Россия, Москва dina_str@list.ru

Исследуется договор международного франчайзинга с позиции применимого национального и международного частного права; анализируются нормы международных и российских нормативных актов, касающиеся франчайзинга.

Ключевые слова: международный франчайзинг, международный коммерческий договор, договор международного франчайзинга, франчайзер, франчайзи.

В  последние годы заметную роль в экономиках развитых и развивающихся стран играет франчайзинг. В экономическом смысле франчайзинг представляет собой форму продолжительного делового сотрудничества, в процессе которого крупная компания — франчайзер (правообладатель) предоставляет малоизвестной компании — франчайзи (пользователю) франшизу (лицензию) на производство продукции, торговлю товарами или предоставление услуг под торговой маркой правообладателя на ограниченной франшизной территории на срок и на условиях, определенных франчайзинговым договором [20, с. 8]. Международный франчайзинг (International franchising) предполагает создание франчайзером франчайзинговой системы за рубежом [13, с. 23].

В литературе по-разному оценивается, когда и где именно возник институт франчайзинга. Одни ученые связывают его зарождение со средневековой Францией, другие — со средневековой Англией, третьи утверждают, что в своем современном виде франчайзинг сформировался в XIX веке в США [21, с. 9; 10, с. 5].

В настоящее время франчайзинг получил распространение и используется в самых разных видах предпринимательства: автомобильной промышленности и автосервисе, услугах по организации и ведению предпринимательской деятельности (бухгалтерии, делопроизводстве, рекламе и т. д.), строительстве, образовательных услугах, туристских и гостиничных услугах, услугах организаций общественного питания, развлечений, бытового обслуживания, оптовой и розничной торговле и многих других [2, с. 4].

С точки зрения частного права отношения по международному франчайзингу опосредуются соответствующим гражданско-правовым договором — договором международного франчайзинга. Договор франчайзинга является международным, если имеет связь с правопорядками двух или более государств, т. е. в тех случаях, когда стороны договора – франчайзер и франчайзи — имеют основные места деятельности (коммерческие предприятия) на территориях различных государств. Договор франчайзинга, в том числе международный, является разновидностью коммерческой сделки, поскольку его участниками являются лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью.

До настоящего времени унифицированное международное правовое регулирование договора международного франчайзинга, а также его унифицированное определение отсутствуют. Основными источниками правового регулирования договора франчайзинга, включая международные коммерческие договоры, выступают национальное право и источники так называемого «lex mercatoria».

Национальное право может оказаться применимым к договору международного франчайзинга в силу автономии воли сторон либо в силу действия права, применимого в отсутствие соглашения сторон о применимом праве.

В законодательстве зарубежных стран по-разному решается вопрос о правовом регулировании договора франчайзинга и отношений по франчайзингу в целом. Например, в Соединенных Штатах Америки законы о франчайзинге разработаны как на федеральном уровне, так и на уровне штатов. Однако в основном они посвящены не собственно договорным, а преддоговорным отношениям по франчайзингу. Непосредственно отношения по франчайзингу регулируются нормами договорного и обязательственного права [18, с. 209]. Определение франчайзинга содержится в ч. 436 «Требования о раскрытии и запретах, касающихся франчайзинга» постановления Федеральной торговой комиссии США 1978 года [17]. При регулировании франчайзинговых отношений в США остается значительной роль судебных прецедентов.

В праве Англии отсутствуют как специальные положения о договоре франчайзинга, так и нормы о преддоговорных отношениях по франчайзингу. Определение франчайзинга было дано в Законе «О финансовых услугах» 1986 года. Правовое регулирование договорных отношений по франчайзингу строится в соответствии с законами, которыми регламентируются отдельные виды коммерческой деятельности, а также законами, посвященными коммерческой деятельности вообще («О честной торговле» 1973 года, «Об ограничительной деловой практике» 1976 года, «О поставках товаров и услуг» 1982 года и др.). В целом правовое регулирование договора франчайзинга в Великобритании строится в соответствии с общими нормами договорного и обязательственного права, а также судебными прецедентами [10, с. 10].

Во Франции определение договора франчайзинга было дано в Законе Франции от 31.12.1989 № 89-1008 «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования» [6, с. 86]. Гражданско-правовые отношения, вытекающие из договоров франчайзинга, регулируются нормами Французского гражданского кодекса 1804 года и Французского торгового кодекса 1807 года. Французское торговое законодательство содержит правила относительно преддоговорного раскрытия информации о франчайзере, которые сформулированы в ст. L.330-3 Французского торгового кодекса [7, с. 363—364].

В Германии отсутствуют как положения относительно самого договора франчайзинга, так и предписания о преддоговорных отношениях по франчайзингу. К отношениям между франчайзером и франчайзи применяются Германское гражданское уложение 1896 года и Германское торговое уложение 1897 года, в том числе нормы об общих условиях сделок, а также законы о конкуренции, о потребителях, об интеллектуальной собственности и др.

Говоря о правовом регулировании франчайзинга в европейских странах, нельзя не коснуться так называемого «наднационального» права Европейского союза (далее — ЕС). В литературе отмечается, что в настоящее время на уровне ЕС специальных правил о договоре франчайзинга нет, правовое регулирование указанных отношений осуществляется в рамках предписаний, направленных на обеспечение реализации свободы передвижения товаров и услуг, а также свободы конкуренции независимо от национальных границ [5, с. 214], т. е. касается в основном конкурентного, а не гражданского права.

В некоторых странах, например, Италии, Испании, Бразилии, Австралии имеется специальное законодательство о франчайзинге. Договор франчайзинга подлежит специальному правовому регулированию в праве некоторых постсоветских государств, в частности Казахстане и Беларуси.

В законодательстве Российской Федерации вместо термина «франчайзинг» используется термин «коммерческая концессия», впервые получивший законодательное закрепление в ст. 1024 главы 54 Гражданского кодекса Российской Федерации 1996 года (далее — ГК РФ). Недавно термин «франчайзинг» появился в Проекте федерального закона «О франчайзинге» (далее — Проект). Учитывая то, что в Проекте используется термин «франчайзинг», а в п. 1 ст. 1027 ГК РФ — «коммерческая концессия», определения которых не совпадают полностью, вопрос о соотношении указанных дефиниций является открытым. Между тем полагаем, что содержание договора коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ) соответствует договору франчайзинга, используемому в мировой практике.

Альтернативой национальному правовому регулированию договора международного франчайзинга выступает его так называемое «негосударственное» регулирование, т. е. регулирование средствами lex mercatoria. Попытки определения договора международного франчайзинга и его регулирования предприняты такими известными и авторитетными международными организациями, как Международный институт по унификации частного права (далее — УНИДРУА), Всемирная организация интеллектуальной собственности (далее — ВОИС), Международная торговая палата (далее — МТП).

Так, ВОИС в 1994 году подготовлено Руководство по франчайзингу (далее — Руководство), в котором содержится определение договора франчайзинга: это соглашение, по которому одно лицо (франчайзер), разработавшее систему ведения определенного бизнеса (франчайзинговая система), позволяет другой стороне (франчайзи) использовать данную систему в соответствии с указаниями франчайзера за определенное вознаграждение. Согласно п. 19 Руководства франчайзинговая система представляет собой комплекс прав интеллектуальной собственности, включающий одну или более марок, торговых имен, промышленных дизайнов, изобретений и объектов авторского права, а также ноу-хау и торговых секретов, используемых для продажи товаров или предоставления услуг конечным пользователям [16].

В 1998 году УНИДРУА было разработано Руководство к договорам международного мастер-франчайзинга. В данном документе унифицированы отношения по мастер-франчайзингу, которые строятся на основании соглашения между франчайзером и суб-франчайзером, позволяющего последнему заключать договоры франчайзинга с суб-франчайзи. Суб-франчайзер действует как франчайзер на территории иностранного государства, где ему предоставлено указанное право [22] .

В 2002 году УНИДРУА был разработан Модельный закон о раскрытии информации, который охватывает преддоговорные отношения по раскрытию информации франчайзером и не регулирует собственно договорные отношения по франчайзингу. Указанный закон может применяться как к внутреннему, так и к международному франчайзингу, к различным видам договора франчайзинга (единичный договор о франчайзинге, мастер-франчайзинг, соглашение о развитии и к новым формам, которые могут появиться в будущем) [9].

МТП подготовила Типовой контракт о международном франчайзинге, который может применяться к договорам международного франчайзинга [19]. Этот документ охватывает только две разновидности франчайзинга: товарный и сервисный, и не регулирует производственный франчайзинг.

Определение договора франчайзинга сформулировано в Модельных правилах европейского частного права 2009 года (далее — Модельные правила): одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи) право осуществлять за вознаграждение предпринимательскую деятельность (франчайзинг) в рамках франчайзинговой сети с целью предоставления определенного продукта в интересах и от имени франчайзи, а франчайзи имеет право и обязан использовать фирменное наименование и товарный знак, иные интеллектуальные права, ноу-хау и способ организации деятельности франчайзера (ст. IV.E.-4:101) [8]. Очевидно, под понятие продукта в правилах подпадают как товары, так и услуги.

Таким образом, в настоящее время международное регулирование франчайзинга представлено средствами его негосударственного регулирования, ни одно из которых не дает полной картины относительно правового регулирования указанного вида гражданско-правового договора на международном уровне. Указанные документы lex mercatoria являются как бы дополняющими друг друга. Тем не менее, представляется, что в настоящее время уже назрела необходимость унифицированного международного правового регулирования договора международного франчайзинга и его унифицированного международного правового определения.

Анализ предмета договора франчайзинга применительно к упомянутым выше зарубежным правовым актам и международным документам показывает, что они в целом сходным, но не одинаковым образом подходят к пониманию его предмета и, следовательно, определению договора франчайзинга в целом. В одних правовых актах (США, Англии), Руководстве, Типовом контракте о международном франчайзинге, Модельных правилах предметом рассматриваемого договора выступает передача права пользования франчайзинговой системой, включающей интеллектуальную собственность. В других правовых актах (Гражданском кодексе Республики Беларусь 1998 года, Гражданском кодексе Республики Казахстан 1999 года) предметом договора выступает передача лицензионного комплекса, включающего объекты интеллектуальной собственности, деловую репутацию и коммерческий опыт, а также нераскрытую информацию. В большинстве из приведенных документов торговая марка (товарный знак) выступает в качестве основного, но не единственного элемента объекта рассматриваемого договора. В то же время в соответствии с законодательством Беларуси и Казахстана таким основным элементом выступает фирменное наименование.

С учетом изложенного, под договором международного франчайзинга предлагается понимать соглашение, по которому франчайзер предоставляет франчайзи, имеющему основное место деятельности в иностранном государстве, за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности франчайзи комплекс исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в том числе право на ноу-хау, а также оказывать услуги, связанные с введением франчайзи в сферу предпринимательской деятельности франчайзера и сопровождением деятельности франчайзи в процессе ее осуществления.

Договор международного франчайзинга является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим. Его предметом выступает передача франчайзером комплекса исключительных прав, а также оказание услуг по введению франчайзи в сферу деятельности франчайзера и сопровождению его деятельности с целью ее осуществления так, как это делает франчайзер.

Одним из важных вопросов, связанных с заключением договора международного франчайзинга, является вопрос о преддоговорном раскрытии информации о франчайзере, которое позволяет франчайзи до заключения договора сделать выбор в пользу заключения договора франчайзинга либо отказаться от его заключения. Подобная обязанность франчайзера прописана в ряде законодательных актов (США, Франция), а также международных документах.

В частности, Модельный закон УНИДРУА о раскрытии информации 2002 года (далее — Модельный закон) в целом посвящен вопросам раскрытия информации франчайзером до заключения договора с потенциальным франчайзи. В соответствии со ст. 3 Модельного закона франчайзер должен предоставить каждому потенциальному франчайзи документ о раскрытии информации, к которому должен прилагаться проект франчайзингового договора как минимум за 14 дней до наступления первого из следующих событий: 1) подписания договора о франчайзинге, за исключением договора о конфиденциальности уже предоставленной информации или информации, которая должна быть предоставлена франчайзером в будущем; 2) выплаты любых платежей франчайзеру или аффилированному лицу франчайзера в связи с приобретением франшизы при условии, что такие платежи не подлежат возврату, за исключением обеспечительных платежей, выданных в связи с заключением договора о конфиденциальности информации. В п. 1 и 2 ст. 6 Модельного закона приводится объемный перечень сведений, которые должны быть предоставлены франчайзером в рамках раскрытия информации: данные о франчайзере, его товарном знаке и фирменном наименовании, адресах, сведения о деловом опыте, сведения о руководстве франчайзера, об осуждениях в уголовном порядке и о гражданских исках, связанных с мошенничеством и предоставлением ложной информации, о процедурах банкротства, сведения о других франчайзи, информация об интеллектуальной собственности и др. Помимо этой информации в документ о раскрытии подлежит включению либо раскрывается в самом договоре франчайзинга информация, связанная непосредственно с самими франчайзинговыми отношениями (пролонгация договора, описание программ обучения, описание предоставляемых эксклюзивных прав и их территории, условия расторжения в одностороннем порядке договора и последствия такого расторжения, ограничения франчайзи, оговорки о воздержании от конкуренции, сведения о франчайзинговых платежах, условия передачи прав по договору, положения о подсудности споров, применимом праве и процедурах разрешения споров) [9].

Обязанность по раскрытию информации на преддоговорном этапе предусмотрена Модельными правилами [8]. В общем виде указанное правило предусмотрено ст. IV.E.-2:101 «Обязанность по раскрытию информации на преддоговорном этапе». Согласно указанной статье сторона, участвующая в переговорах по заключению договора, регулируемого правилами настоящей части, обязана в разумный срок до заключения договора и насколько это требуется в силу добросовестной деловой практики предоставить другой стороне информацию, необходимую для принятия ею обоснованного решения о том, заключать или нет договор соответствующего вида на предлагаемых условиях.

Указанные положения конкретизируются в ст. IV.E.-4:102 «Преддоговорная информация» Модельных правил применительно к договору франчайзинга, в соответствии с которыми франчайзер обязан предоставить франчайзи достоверную и оперативную информацию, в частности, о: а) компании и опыте франчайзера; b) соответствующих интеллектуальных правах; с) характеристиках соответствующего ноу-хау; d) секторе рынка и конъюнктуре; е) особом способе ведения дел и его реализации; f) структуре и размере франчайзинговой сети; g) вознаграждениях, роялти или иных периодических платежах; h) условиях контракта. Таким образом, перечень предоставляемой информации не является закрытым и, очевидно, по инициативе сторон к ней может быть отнесена и другая информация. По сравнению с Модельным законом перечень принципов европейского частного права выглядит не столь значительным.

В действующем законодательстве Российской Федерации правил о преддоговорном раскрытии информации нет, однако предложение о введении подобных правил было выдвинуто в Проекте [12]. По своему содержанию он представляет собой объемный перечень, состоящий из 23 пунктов, ряд которых совпадает с Модельным законом.

В случае, когда договор франчайзинга представляет собой международный коммерческий договор, возникают также вопросы о передаче прав на товарный знак (знак обслуживания) и других исключительных прав в стране франчайзи, регистрации перехода прав в стране франчайзи, о защите передаваемых прав в стране франчайзи и другие подобные вопросы. Указанные вопросы решаются в соответствии с национальным законодательством страны, где испрашивается охрана, а также международными договорами. Так, в силу п. 2 ст. 1231 ГК РФ при признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются ГК РФ независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или ГК РФ не предусмотрено иное. В данном случае основным коллизионным принципом в сфере регулирования товарных знаков выступает принцип lex loci protectionis [14, с. 10].

Основными международными соглашениями, применимыми в целях охраны и защиты прав объектов интеллектуальной собственности, передаваемых в том числе в рамках договора коммерческой концессии, в частности являются: Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 года, Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) 1994 года, Мадридское соглашение о международной регистрации знаков 1891 года, Сингапурский договор по товарным знакам 2006 года.

Еще одним вопросом является определение существенных условий рассматриваемого договора. Представляется, что помимо предмета существенным условием договора франчайзинга является и цена. В этой связи договор международного франчайзинга должен содержать условия определения и выплаты вознаграждения франчайзеру. Например, ст. 1030 ГК РФ предусматривает следующие формы такого вознаграждения: фиксированные разовые и (или) периодические платежи, отчисления от выручки, наценка на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем (франчайзером) для перепродажи, иная форма. Как отмечает П.В. Степанов, обычно используется сочетание этих способов, состоящее в единовременной выплате после заключения договора (своеобразная «входная плата» за присоединение к сети правообладателя) и в периодических выплатах оговоренной части прибыли (отчислений от выручки) [15, с. 628].

Еще одним вопросом, подлежащим рассмотрению в сфере международного частного права, является коллизионное регулирование договора международного франчайзинга. Например, в Регламенте (ЕС) № 593/2008 Европейского Парламента и Совета от 17.06.2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I») предусмотрено правило о том, что в отсутствие соглашения сторон договор франчайзинга регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства правообладатель (подпункт «е» п. 1 ст. 4) [4]. Подобную привязку предлагала использовать С.В. Климова [6, с. 11].

В ч. 3 ГК РФ в отношении договора коммерческой концессии (франчайзинга) в качестве основной используется другая привязка. Так, согласно п. 6 ст. 1211 ГК РФ в отношении договора коммерческой концессии применяется право страны, на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, либо, если данное использование разрешается на территории одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя [4]. Таким образом, законодатель отсылает к закону правообладателя только в том случае, когда использование комплекса исключительных прав осуществляется пользователем одновременно на территории нескольких стран. Однако представляется, что договор франчайзинга имеет более тесную связь с правом страны, на которой пользователю разрешено использование исключительных прав, в том числе в тех случаях, когда такое использование разрешено одновременно в нескольких странах (право одной из стран, где разрешено использование комплекса исключительных прав). В этой связи при возникновении спора из договора франчайзинга в том случае, когда пользователю (франчайзи) разрешено использовать комплекс исключительных прав одновременно на территории нескольких стран, следует применять право той страны, которая наиболее тесно связана со спорной ситуацией. Представляется, что таким правом является право одной из стран, где разрешено использование комплекса исключительных прав и с которым связана спорная ситуация. В то же время нельзя исключать ситуацию, при которой правом, наиболее тесно связанным со спорной ситуацией, будет признано право другой страны.

Список литературы

1. Богуславский М.М. Международное частное право: учеб. 6-е изд., перераб. и доп. — М., 2011.

2. Бородина Ж.Н. Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга). — Казань, 2008.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Федеральный закон РФ № 14-ФЗ от 26.01.1996 (в ред. Федерального закона  № 224-ФЗ от 21.07.2014) // Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 5. Ст. 410.

4. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Федеральный закон РФ № 146-ФЗ от 26.11.2001 (в ред. Федерального закона № 124-ФЗ от 05.05.2014) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. № 49. Ст. 4552.

5. Гражданское и торговое право зарубежных государств: учеб. / отв. ред. Е.А. Васильев и А.С. Комаров. Т. II. 4-е изд., перераб. и доп. — М., 2005.

6. Климова С.В. Правовой режим франчайзинга в национальном и международном обороте: дис. … канд. юрид. наук. — М., 2011.

7. Коммерческий кодекс Франции / пер. с фр. В.Н. Захватаев. — М., 2010.

8. Модельные правила европейского частного права 2009 года / пер. с англ.; науч. ред. Н.Ю. Рассказова. — М., 2013 // СПС «Консультант Плюс».

9. Модельный закон УНИДРУА о раскрытии информации 2002 года // Багдасарян А.Ф. Договор коммерческой концессии (франчайзинг). Гражданско-правовые проблемы заключения договора. — М., 2009.

10. Николюк В.В. Правовое регулирование договора международного франчайзинга: учеб. пособие. —  Омск, 2009.

11. О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам: Регламент (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17.06.2008 / предисл. и пер. О.А. Четверикова. URL: http:// eulaw.edu.ru/documents/legislation/collision/vnedogovornoe.htm

12. О франчайзинге: проект Федерального закона № 503845-6 (ред., внесенная в Государственную Думу РФ, текст по состоянию на 21.04.2014) // СПС «Консультант Плюс».

13. Омельченко Т.В. Франчайзинг в системе внешнеэкономической деятельности региона: моногр. — Ростов н/Д., 2011.

14. Панкова М.Н. Товарный знак в международном частном праве: виды и особенности регулирования: автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2012.

15. Российское гражданское право: в 4 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. — М., 2010. Т. 1.

16. Руководство Всемирной организации интеллектуальной собственности по франчайзингу 1994 года. URL: ftp://ftp.wipo.int/pub/library/ebooks/ wipopublications/wipo_pub_480(e).pdf

17. Свод федеральных постановлений США // Electronic Code of Federal Regulations. URL: www.ecfr.gov/cgi-bin-text-idx?rgn=div5&node= 16:1.0.1.4.55#_top

18. Сосна С.А., Васильева Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. — М., 2005.

19. Типовой контракт международного франчайзинга МТП. Публикация № 557. Серия: «Издания Международной торговой палаты». На рус. и англ. яз. — М., 2002.

20. Устюжанин А.А. Зарубежный опыт и российская практика развития франчайзинга: автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2010.

21. Шахова М.С. Франчайзинг в России: состояние и перспективы. — М., 2013.

22. Guide to International Master Franchise Arrangements. Second edition, 2007. URL: http:// http://www.unidroit.org/instruments/franchising/guide/second-edition-2007