Европейская энергетическая хартия: проблемы правовой защиты государства и инвесторов

О.В. ФОМЕНКО,

доктор политических наук, директор Центра проблем управления предприятиями топливно-энергетического комплекса и добывающей  промышленности МНИИПУ,

О.В. БОРОВСКАЯ,

научный  сотрудник Центра

Через два года после подписания Хельсинкского заключительного акта Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе (СБСЕ) СССР выдвинул предложение о созыве Общеевропейского совещания по энергетике. Оно стало откликом на открытие новых возможностей для развития экономических связей между разделенными «железным занавесом» частями Европы. Энергетический кризис середины 1970-х годов также потребовал новых согласованных действий со стороны европейских стран. В то время советская инициатива не нашла понимания на Западе.

Однако через несколько лет на саммите ЕЭС голландский премьер-министр Любберс выдвинул похожую идею, предложив создать общеевропейское энергетическое сообщество. А на совещании Европейского Совета в Дублине в июне 1990 года Любберс высказал предположение, что активизация торговых отношений и сотрудничества между Востоком и Западом, в первую очередь в энергетическом секторе, сможет обеспечить демократическую перестройку в постсоветских странах.

В сфере энергетики легче всего было использовать интеграционный опыт ЕЭС для развития экономических связей на континенте. Эти предложения назвали планом Любберса. В развитие данного плана странами Запада и постсоциалистическими государствами в декабре 1991 года была подписана Европейская энергетическая хартия (ЕЭХ) в качестве своеобразной политической декларации. Далее «узкоевропейская» модель воплощения идеи единого энергетического пространства стала превращаться в глобальную. К ЕЭХ присоединились США, Канада, Австралия, Япония, Мексика и Новая Зеландия. ЕЭХ декларирует цели повышения надежности энергоснабжения и обеспечения эффективности производства, преобразования, транспортировки и использования энергии для повышения безопасности и сведения к минимуму проблем охраны окружающей среды; создания экономического сообщества, основанного на взаимодополняемости рынков, капитала, технологии и природных ресурсов стран Западной и Центральной Европы и бывшего СССР; обеспечения энергетической безопасности через экономическое сотрудничество в различных областях. В рамках ЕЭХ были заявлены дополнительные цели в области установления стандартов на рынке энергоресурсов, в частности, разработка основ нормативной базы для оказания содействия в деятельности малых компаний, которые не могут вести переговоры с правительствами по индивидуальным проектам, а также создание фундамента контрактных и торговых отношений[1].

В начале 1990-х годов основные положения ЕЭХ устраивали все стороны. Торговый и инвестиционный режим взаимодействия Востока и Запада, который предполагалось создать на базе хартии, рассматривался как средство облегчения доступа бывших социалистических стран к западным капиталам и технологиям, а предоставление этих капиталов и технологий Востоку — как средство обеспечения надежности снабжения Запада энергоресурсами. Для восточноевропейских стран, зависимых от поставок нефти и газа из России, установление стабильных торговых связей с Западом способствовало уменьшению рисков односторонней зависимости от России в энергоснабжении. Россия рассчитывала, что, подписав ЕЭХ, сможет привлечь западный капитал в энергетический сектор экономики и таким образом обеспечить стабильный экспорт всех видов энергоресурсов, а значит, и валютные поступления. Страны Центральной Азии надеялись привлечь западные инвестиции и стать самостоятельными экспортерами энергоресурсов, что избавило бы их от зависимости от России. При этом транзитный режим, который предполагалось установить под международным контролем на базе хартии, рассматривался как залог обеспечения стабильного потока энергоресурсов из Центральной Азии на Запад.

В поддержку ЕЭХ выдвигались политические аргументы. Государства Центральной и Восточной Европы рассматривали ЕЭХ как первый многосторонний торговый и транзитный документ, который они смогли подписать в постсоциалистический период. Страны Запада, включая США, видели в ЕЭХ инструмент проведения в постсоциалистических странах демократических рыночных реформ, которые должны были окончательно избавить эти страны от остатков влияния коммунистической идеологии и привить им ценности западной демократии. Поэтому, когда в ноябре 1990 года были предприняты официальные шаги по разработке ЕЭХ, правительства всех стран Европы, Северной Америки и Австралии выразили поддержку проекту.

После трехлетних переговоров ЕЭХ была придана юридически обязательная форма в виде договора (далее — ДЭХ) и Протокола по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам (далее — Протокол по энергоэффективности). Протокол по энергоэффективности требует, чтобы правительства формулировали программные цели и стратегии, определяли политику в области энергоэффективности, разрабатывали, выполняли и регулярно обновляли программы энергоэффективности, устанавливали надлежащие правовые, нормативные и институциональные рамки, активно участвовали в многостороннем сотрудничестве в этой сфере.

17 декабря 1994 г. в Лиссабоне были открыты для подписания Заключительный акт Конференции по ЕЭХ, ДЭХ и Протокол по энергоэффективности. С 1994 года ДЭХ подписало 51 государство, в числе которых все республики бывшего СССР, Россия, страны Центральной и Восточной Европы, все страны — члены ОЭСР, за исключением США, Канады, Мексики и Новой Зеландии. Выход США из процесса ЕЭХ — отдельная проблема. США оказались правы, усомнившись в эффективности столь масштабного по географическому охвату международного договора, призванного координировать интересы более 50 стран. Среди причин, по которым США отказались от подписания ДЭХ, была названа необходимость сохранения за страной возможности применять дискриминационные режимы по отношению к другим государствам, включая известную поправку Джексона — Вэника, а также то, что ДЭХ не обеспечивает для страны преимуществ, которые дают двусторонние соглашения о защите инвестиций. На самом деле причина выхода США из хартийного процесса была обусловлена наличием противоречий с ЕС в вопросе поощрения и защиты инвестиций посредством инструментов ДЭХ. США, в отличие от стран ЕС, настаивали на распространении многостороннего инвестиционного режима ДЭХ на новые капиталовложения.

В ДЭХ зафиксирован обоснованный Евросоюзом принцип ограничения многостороннего инвестиционного режима условиями произведенных инвестиций. Против данного положения вместе с США возражала и Россия. Что касается Канады, то она формально сослалась на федеративное устройство страны, которое не позволяет решать вопрос о подписании ДЭХ за самостоятельные канадские провинции. В реальности позиции Канады по ДЭХ полностью совпадали с позициями Соединенных Штатов. В результате из процесса ЕЭХ исчезла трансатлантическая составляющая. А проблематика формирования единого энергетического пространства и заключения соответствующих международных соглашений по транзиту энергоресурсов, как и во времена плана Любберса, свелась к евроазиатским реалиям, а точнее, к комплексу проблем взаимоотношений между ЕЭС и постсоциалистическими странами. При этом ключевым элементом экономических и политических отношений на евроазиатском пространстве остается Россия с ее богатейшими запасами углеводородов, и в первую очередь газа.

Особенности участия России в процессе ЕЭХ с момента подписания ее в качестве политической декларации до подписания ДЭХ и Протокола по энергоэффективности практически не обнаруживаются. О них сложно говорить, поскольку, согласно действующим нормам, ДЭХ считается вступившим в силу в рамках национальной юрисдикции, если подписавшая сторона ратифицировала его. К настоящему времени ДЭХ ратифицировали 49 государств, в том числе все страны ЕС. Из стран СНГ договор не ратифицирован Россией и Белоруссией, из стран Западной Европы — Норвегией и Исландией. Вместе с тем названные страны, в силу того что они все же подписали ДЭХ, применяют положения ЕЭХ на так называемой временной основе, то есть в той степени, в какой такое применение не противоречит их конституциям, действующим законам и нормативным актам.

Процесс ратификации ДЭХ в России начался в августе 1996 года с Постановления Правительства РФ № 1016 «Об одобрении и внесении на ратификацию в Государственную Думу Договора к Энергетической хартии и Протокола к Энергетической хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам». В июне 1997 года были проведены первые парламентские слушания, на которых было рекомендовано воздержаться от ратификации ДЭХ и синхронизировать этот процесс со вступлением России в ВТО. А в июле того же года Комитет Госдумы по промышленности, строительству, энергетике и транспорту принял решение не рекомендовать выносить ДЭХ и Протокол на ратификацию. В дальнейшем Госдума заняла еще более жесткую позицию. В качестве условия, по которой Госдума намеревалась вернуться к вопросу о ратификации ДЭХ, было названо наличие полностью устраивающего Россию Протокола по транзиту энергоносителей к ДЭХ. С того времени процесс ратификации ДЭХ Россией не сдвигается с мертвой точки, а Протокол по транзиту энергоносителей к ДЭХ до сих пор находится в состоянии проекта.

Пакет документов ЕЭХ состоит из политической декларации — самой хартии и открытого перечня юридически обязательных документов: Договора к ЕЭХ, Торговой поправки, которая учитывает итоги Уругвайского раунда ГАТТ/ВТО, приводящего терминологию Договора в соответствие с терминологией ВТО и вводящего «под крыло» ДЭХ энергетическое оборудование в дополнение к энергетическим материалам и продуктам, и Протокола по энергоэффективности. Имеются также дополнительный Договор по инвестициям, переговоры по которому не завершены, и проект Протокола по транзиту энергоносителей. Содержание ЕЭХ состоит в том, что хартия призвана продвинуть международное сотрудничество в области энергетики и транзита энергоносителей и связать при этом интересы энергодобывающих, транзитных и энергопотребляющих стран.

Основным документом в пакете является ДЭХ. Это первое в мировой практике инвестиционное, торговое и транспортное многостороннее международное правовое соглашение в области энергетики, направленное на решение основной цели ЕЭХ. Это также первый международный документ, устанавливающий конкретные нормы в отдельной сфере мировой экономики на беспрецедентно широкой многосторонней основе. Однако важно понять, насколько этот документ является действенным. Он носит рамочный характер. Транзитные положения ДЭХ предназначены для правительств и не налагают прямых обязательств на компании. Несмотря на то, что в ДЭХ сказано, что к нему не допускаются никакие оговорки, нужно учитывать наличие ряда толкований и деклараций, которые включены в Заключительный акт Конференции по ЕЭХ. Еще есть несколько заявлений, носящих характер толкований, которые были сделаны председателем Конференции на заседании по случаю официального принятия  ДЭХ в ходе Конференции в Лиссабоне 16 декабря 1994 г. В то же время документ очень сложен для понимания. Это объясняется его структурой и наличием множества толкований и оговорок к структурным частям ДЭХ и его положениям.

Основные положения ДЭХ звучат так: подтверждение национального иммунитета на ресурсы; поощрение и защита иностранных капиталовложений на основе предоставления режима наибольшего благоприятствования или национального режима инвестиций; обеспечение свободы и приоритета существующего транзита и оказание содействия дополнительному или новому транзиту энергетических материалов и продуктов, включая сооружение новых транзитных мощностей; ненанесение ущерба ВТО, соблюдение торговых положений ГАТТ/ВТО, в том числе распространение торгового режима ВТО на торговлю энергетическими материалами и продуктами между сторонами ДЭХ; обеспечение выполнения обязательств и поощрение мер по выполнению ДЭХ; введение примирительных и согласительных процедур по вопросам выполнения договоров, аналогичных процедурам ВТО; повышение эффективности и снижение отрицательных последствий энергетического цикла на окружающую среду.

Эти положения, воплощенные в правовые нормы, содержатся в частях ДЭХ (инвестиционной, торговой и транзитной), а также в приложениях к документу, решениях Конференции и упомянутых выше толкованиях и оговорках к структурным частям ДЭХ. ДЭХ основан на принципах ГАТТ и в значительной мере их повторяет, особенно в части трактовки понятия «транзит». Одинаково, в духе классического международного права трактуются и положения о сквозном транзите. Действительно, у ДЭХ и ГАТТ много общего, поскольку ДЭХ как международный правовой документ не мог возникнуть на пустом месте. ГАТТ и связанные с ним документы как исторически более ранние нормы международного права стали отправным моментом для составления целого ряда положений ДЭХ в части защиты прав и обязательств договаривающихся сторон. Это же касается и распространения стандартов отношений со сторонами, не являющимися участницами этих международных соглашений, а также ряда других аспектов.

Важная особенность ДЭХ заключается в том, что он провозглашает принцип неприкосновенности транзита. Подобного положения нет ни в одном предыдущем международном соглашении или конвенции по вопросам международного транзита. ДЭХ накладывает на договаривающиеся стороны обязательство обеспечивать неприкосновенность (сохранность) сложившихся потоков энергоносителей на территорию, с территории и между территориями других договаривающихся сторон. Одновременно ДЭХ запрещает даже во время применения процедуры споров договаривающихся сторон прерывание или прекращение существующих транзитных потоков любому государству — участнику ДЭХ и любым субъектам, находящимся под юрисдикцией этого государства.

Еще один принцип, который не содержится в других международных соглашениях, касается нового, или дополнительного, транзита. Речь идет о поощрении международного сотрудничества в сфере модернизации и расширения транзитной инфраструктуры, а также объединения транспортных систем. ДЭХ предполагает, что если транзит энергоресурсов невозможно осуществить на коммерческой основе через уже имеющиеся транспортные сети, то стороны не должны препятствовать созданию новых транспортных мощностей. Государства могут не допускать строительство новых транзитных мощностей, если это противоречит их национальному законодательству, но не в случаях дискриминации по признаку происхождения, места назначения или владельца транзитного товара.

ДЭХ вводит еще один новый элемент в международное право — примирительную процедуру по разрешению транзитных споров. Установлен 16-месячный срок для разрешения споров. Механизм проведения такой процедуры предполагает разрешение спора на международном уровне с помощью независимого посредника, однако им может оказаться только правительство той или иной страны, так как в транзитной работе участвуют компании — собственники или пользователи транзитных сетей. Спор по любому транзитному вопросу может быть направлен на процедуру примирения. Учитывая емкое определение транзита в ДЭХ, охват этой процедуры может быть весьма широким, включая компенсацию ущерба в результате необоснованного прерывания или прекращения транзита, транзитные тарифы, несанкционированный отбор транзитных энергоресурсов транзитной страной. Обсуждается вопрос о придании примирительной процедуре по разрешению транзитных споров функций своего рода апелляционной инстанции. Такая постановка вопроса вполне соответствует положению ДЭХ, гласящему, что примирительная процедура может быть задействована только после того, как стороны исчерпали все иные средства разрешения спора. Тем самым предполагается, что исчерпание средств заключается в использовании спорящими сторонами возможностей, предоставляемых ст. 27 ДЭХ, регулирующей инвестиционные споры между государствами в области транзита. Кроме того, ст. 29 ДЭХ гласит, что споры по торговым аспектам транзита энергоносителей могут разрешаться посредством инструментария ГАТТ/ВТО. В разрешении споров может быть задействована и Конференция по ЕЭХ.

В 1998 году Конференция по ЕЭХ существенно конкретизировала процедуру примирения по разрешению транзитных споров, приняв Регламент ведения согласительного урегулирования транзитных споров (далее — Регламент). Согласно Регламенту процедура примирения начинается с уведомления о споре договаривающейся стороной Генерального секретаря ЕЭХ. Эта процедура начинается по инициативе только одной стороны, то есть без согласия остальных. Генеральный секретарь информирует все договаривающиеся стороны о содержании полученного уведомления и предлагает им сообщить, считают ли они себя заинтересованными в споре сторонами. После получения соответствующего уведомления от договаривающейся стороны и после консультаций в течение 30 дней генеральный секретарь назначает независимого мирового посредника. В свою очередь секретариат ЕЭХ готовит список мировых посредников — опытных экспертов. Основную ответственность в связи с назначением мировых посредников несет генеральный секретарь. Регламент обязывает договаривающиеся стороны добросовестно сотрудничать. Однако если сторона, обвиняемая в несоблюдении ДЭХ, отказывается участвовать в примирительной процедуре, мировой посредник вправе рекомендовать принять одностороннее решение о временных тарифах и других условиях, которые должны соблюдаться в отношении транзита. Независимо от степени вовлечения в примирительную процедуру договаривающиеся стороны обязаны обеспечить соблюдение субъектами, находящимися под их юрисдикцией или контролем, временное решение о тарифах и условиях транзита в течение следующих 12 месяцев.

Регламент также предусматривает, что в течение 90 дней участвующие в примирении стороны должны добровольно сотрудничать в достижении согласия по разрешению спора или хотя бы принимать участие в процедуре, позволяющей достичь такого разрешения. В проведении примирительной процедуры мировой посредник определяет технические параметры разрешения спора, например выбирает письменную или устную форму уведомлений, язык переговоров и место их проведения. Регламент также устанавливает процедуры предоставления доказательств или проведения экспертных оценок.

Регламент заметно проясняет механизм проведения примирительных процедур, хотя многие юридические вопросы остаются неопределенными. Надо заметить, что использование механизма примирительных процедур, дополненное Регламентом, в мировой практике заключения многосторонних и двусторонних соглашений является большой редкостью. В целом же охарактеризованные выше инструменты ДЭХ вместе с процедурными нормами и Регламентом представляют собой принципиально новый для международного права комплекс гарантий, направленных на обеспечение надежности системы международного транзита энергоносителей.

Вместе с тем нельзя не заметить, что, претендуя на роль юридически обязательного соглашения, ДЭХ содержит очень мягкие, по сути индикативные, а потому не обязательные для исполнения положения. Это касается положений о свободе транзита, о недискриминации, о новом или дополнительном транзите. Вслед за формулировкой, предписывающей конкретные действия или запрет на эти действия для договаривающихся сторон, тут же следуют оговорки, обусловливающие для этих сторон возможность при определенных условиях поступить иначе. Здесь можно задаться вопросом, насколько вообще ДЭХ относится к области права. Если посмотреть на проблему с позиций национального права, то право — система норм, закрепленных признанной национальной законодательной властью, за исполнением которых следит судебная власть. Очевидно, что ДЭХ принципиально отличается от такой системы. С одной стороны, ДЭХ может быть отнесен к категории частного права, согласованного между заинтересованными и равными сторонами, но не подкрепленного обеспечением соблюдения этого права со стороны общепризнанного института. С другой стороны, если обратиться к международному праву, то прежде всего надо учитывать один из его основополагающих принципов — pacta sunt servanda (действительно имеющий юридическую силу).

Если требования ДЭХ не являются юридически обязательными, да еще при отсутствии обладающего всеобъемлющими полномочиями органа, который обеспечивал бы юридическую обязательность соблюдения положений ДЭХ в части транзита, то вопрос, насколько страны-участницы действительно будут соблюдать зафиксированные в ДЭХ договоренности, всегда будет относиться более к области политики, нежели права. Поскольку ДЭХ был придан статус юридически обязательного документа и документ этот ратифицирован большинством подписавших его стран, это, бесспорно, усиливает его значимость. ДЭХ становится показателем сформировавшихся конкретных политических ожиданий определенного круга государств — участников процесса и одновременно свидетельствует о наличии стран, для которых эти ожидания неприемлемы. Очевидно, что к числу последних будут относиться страны, не ратифицировавшие ДЭХ. Безусловно, ДЭХ отвечает ценностям Евросоюза в контексте выдвинутой им идеи формирования единого в Евразии энергетического пространства.

Библиография

1 См.: Телегина Е.А., Румянцева М.А., Покровский С.В. Международный транзит энергоресурсов в системе энергетической безопасности государства: принципы организации и регулирования / Под ред. С.М. Богданчикова. — М., 2001. С. 20.