Закон против государственного заказчика?

УДК 346.22

В.В. КИКАВЕЦ, 
аспирант Международной академии предпринимательства

В  настоящее время продолжается реформа российского законодательства в сфере размещения государственного заказа. В целях совершенствования правового регулирования размещения государственных заказов принят Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ), в котором законодателем обозначены основные задачи реформы: развитие добросовестной конкуренции, эффективное использование бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, предотвращение коррупции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, что и должно было существенно изменить ситуацию в системе государственного заказа. 
Это стало возможным в результате подробной разработки проекта Закона № 94-ФЗ. Законодатель, преследуя основные цели, обозначенные в пояснительной записке к данному проекту, учел и разрешил ряд вопросов, а именно: систематизация законодательства Российской Федерации о государственных закупках; создание основополагающего нормативного правового акта, регламентирующего гражданско-правовые, процедурные вопросы закупок; приведение законодательства Российской Федерации о государственных и муниципальных нуждах в соответствие международному законодательству, учет положительных примеров правового регулирования государственных закупок в законодательстве иностранных государств и в нормативных правовых актах международных организаций[1].
В Законе № 94-ФЗ содержится много новаций, создано единое информационное пространство, сформулированы и прописаны процедуры торгов, установлены жесткие требования к составу конкурсной документации и документации об аукционе, приведен перечень критериев оценки конкурсных заявок и требований к подрядчикам, исполнителям (далее — поставщики). Впервые введен контроль над соблюдением законодательства в сфере размещения заказа;  для любого участника размещения заказа стало возможным обжаловать действия государственного заказчика (далее — заказчик), специализированных организаций, комиссий по торгам не только в судебном, но и в административном порядке[2]. 
В результате таких «революционных» нововведений мнения юристов разделились. Должностные лица (преимущественно — контролирующих органов) давали положительную характеристику содержанию Закона № 94-ФЗ и установленным им требованиям. Приведем здесь наиболее актуальные мнения, имеющие практический интерес. 
Представители Управления по контролю  за размещением государственного заказа Федеральной антимонопольной службы неоднократно отмечали положительное действие 
рассматриваемого закона, значительно уменьшившего для заказчика возможности злоупотреблений и ограничения конкуренции, снизившего коррупционный потенциал органов власти в сфере размещения заказов. Кроме того, в установленных данным законом требованиях однозначно отсутствует «презумпция виновности заказчика», и меры, предусмотренные законодательством, направлены исключительно на противодействие коррупции в сфере размещения государственного заказа[3]. 
Противоположная точка зрения отражает несовершенство современного законодательства, регулирующего размещение государственных заказов, что не позволяет должным образом проводить соответствующие процедуры, делая практически недостижимыми цели, поставленные в Законе № 94-ФЗ. 
В процессе проведения административной реформы в Российской Федерации законодатель, стремясь разрешить многие проблемные моменты, возникающие в сфере размещения государственного заказа, принял целый ряд федеральных законов, изменивших первоначальную редакцию Закона № 94-ФЗ[4]. Несмотря на отдельные положительные аспекты принятых изменений, остается немало нерешенных, спорных вопросов, которые приходится решать заказчику в целях неукоснительного соблюдения требований законодательства, поскольку установлены жесткие нормы административной ответственности за нарушения в данной сфере. Необходимо учитывать, что различия интересов заказчика и поставщиков также обусловливают достаточно частые изменения в регулировании законодательства о размещении государственных заказов.
Заказчик ежедневно сталкивается с неопределенностью и неоднозначным пониманием требований Закона № 94-ФЗ и иных нормативных правовых актов, регулирующих вопросы размещения государственных заказов. Подобными нормами, носящими преимущественно императивный характер, ограничены права и полномочия заказчика, который фактически не может устанавливать дополнительные, не предусмотренные рассматриваемым законом требования к участникам размещения заказа, к поставляемым товарам, выполняемым работам, оказываемым услугам. 
Поддерживая первую точку зрения, мы в то же время считаем, что к данному вопросу следует подходить с особой осторожностью и взвешенно, так как не решенные до настоящего времени проблемы, возникающие в процессе размещения государственного заказа, требуют дальнейшей тщательной нормативной проработки и административно-правового регулирования. Мы полностью разделяем точку зрения А.С. Кочетова и В.В. Груздева о том, что стремление усмотреть в нормах Закона № 94-ФЗ методы публично-правового регулирования вне их связи с частным правом неизбежно приведет к ситуации, когда жесткое регламентирование действий заказчика может свести на нет все разумное и неотвратимо приведет последнего к конфликту с закономерностями рыночной экономики[5].
Представляется необходимым рассмотреть некоторые основные проблемы размещения государственных заказов в Российской Федерации.
Действующее законодательство в сфере регулирования государственного заказа максимально застраховало участников размещения заказов от необоснованных действий заказчика и конкурсных (аукционных, котировочных) комиссий. В свою очередь заказчик имеет право использовать «механизм защиты» от недобросовестных поставщиков, хотя данный механизм, как показывает практика, нельзя признать эффективным. 
В качестве одного из элемента данного «механизма защиты» для заказчика прямо предусмотрена возможность обеспечения исполнения контракта путем предоставления поставщиком в залог денежных средств в виде вклада (депозита), договора страхования, безотзывной банковской гарантии. Однако право выбора способа обеспечения остается за поставщиком. При этом законодатель не учел, что само законодательство, регулирующее вопросы использования денег в качестве залога, противоречиво. В частности, часть первая ГК РФ не предусматривает механизма реализации права на залог, предметом которого являются денежные средства[6]. Норма ст. 28 Закона РФ от 29.05.1992 № 2872-1 «О залоге», предписывающая осуществлять реализацию заложенного имущества, на которое обращается взыскание, в соответствии с ГПК РФ, если иное не установлено законом или договором, позволяет предусмотреть возможность определения порядка взыскания предмета залога договорным путем, без проведения торгов. Таким образом, Закон № 94-ФЗ, предусматривающий использование залога денежных средств в форме вклада (депозита), не содержит механизма его реализации, как и иные нормативные правовые акты. 
Одной из основных проблем является отсутствие возможности для заказчика оперативно отреагировать на нарушения, допущенные недобросовестным поставщиком в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательств по контракту. Закон № 94-ФЗ (ч. 8 ст. 9) предусматривает расторжение контракта только по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, изложенным в ГК РФ[7], несмотря на то что в ст. 450 ГК РФ упоминается односторонний отказ от исполнения договора. Процедура расторжения контракта в судебном порядке занимает продолжительное время, в связи с чем возможность заключения контракта с иным поставщиком существенно сокращается, делая практически невозможным исполнение и оплату заказа, особенно в конце текущего финансового года, и наносит заказчику прямые убытки.
Законом № 94-ФЗ регулируются отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Закон содержит нормы, устанавливающие порядок проведения процедур размещения государственного заказа поэтапно, вплоть до заключения контракта, что обусловлено его прямыми вышеуказанными целями. В свою очередь, в ч. 1 ст. 2 данного закона установлено, что российское законодательство о размещении заказов основывается на положениях ГК РФ, БК РФ и состоит из Закона № 94-ФЗ, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Установлен приоритет Закона № 94-ФЗ перед иными федеральными законами, нормы которых должны соответствовать последнему либо применяться в части, ему не противоречащей. При этом нет никаких указаний о приоритете действия данного закона по отношению к ГК РФ[8]. 
Нормам ГК РФ, регулирующим правовое положение участников гражданского оборота, договорные и иные обязательства, должны соответствовать все нормы, установленные иными федеральными законами (п. 2 ст. 3 ГК РФ). Вместе с тем ст. 422 ГК РФ допускает исключение — обязательные условия для договора могут устанавливаться иными правовыми актами (императивными нормами).
По нашему мнению, необходимо включить в проект контракта условие об одностороннем отказе от исполнения договора со стороны заказчика, поскольку Закон № 94-ФЗ регулирует процесс размещения государственного заказа вплоть до заключения контракта, а уже договорные отношения подлежат урегулированию непосредственно ГК РФ. 
В настоящее время сформировались две противоположные позиции о приоритетах и иерархии ГК РФ и Закона № 94-ФЗ. В практике российского законотворчества фактически действует (правда, не всегда последовательно) принцип приоритета кодекса над отраслевыми законами. При различных вариантах решения проблемы в разных кодексах практика идет по пути наделения кодексов более высокой по сравнению с обычными федеральными законами юридической силой[9]. Сторонники данной точки зрения считают, что подобный приоритет должен быть закреплен в специальном нормативном правовом акте. 
Противоположная позиция отражена в определении КС РФ от 03.02.2000, из которого явствует, что ни один федеральный закон не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой, а Конституция РФ не определяет иерархию актов внутри одного их вида.
Вместе с тем постановлением КС РФ от 29.06.2004 № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной думы» установлен фактический приоритет УПК РФ перед другими федеральными законами и нормативными правовыми актами. Данный кодекс призван обеспечить единообразие и согласованность нормативных правовых установлений и складывающуюся на их основе правоприменительную практику, чем и обусловливается закрепление его приоритета в качестве закона, регулирующего производство по уголовным делам. Используя аналогию закона, предлагаем применить приоритет ГК РФ при регулировании вопросов государственных заказов на стадии исполнения контрактов. Именно поэтому необходимо урегулировать сферу применения Закона № 94-ФЗ и ГК РФ, четко обозначив установленные приоритеты.
Закон № 94-ФЗ ограничил требования, устанавливаемые заказчиком к участникам размещения заказа. Среди них — требования о предоставлении образцов предполагаемого к поставке товара, используемых в работе материалов; сертификатов соответствия; санитарных и гигиенических заключений. Это не позволяет своевременно определить качество предлагаемых товаров, работ или услуг. Снижение (а попросту исключение) квалификационных требований к участникам размещения заказа неизбежно приводит к равному допуску к многомиллионным контрактам фирм-однодневок с уставным капиталом в несколько десятков тысяч рублей, не имеющих опыта работы. Подобные фирмы либо исчезают после получения аванса, либо не исполняют (ненадлежащим образом исполняют) контракт, а включение в реестр недобросовестных поставщиков их не очень-то пугает, несмотря на то что Минэкономразвития России считает это одним из эффективных механизмов защиты Заказчика от действий таких поставщиков[10]. По нашему мнению, необходимо предусмотреть включение в такой реестр не только недобросовестных участников, но и их учредителей, запретив тем в течение установленного срока создавать (учреждать) иные юридические лица и заниматься предпринимательской деятельностью, так как последние могут создать ряд новых подобных фирм с целью дальнейшего участия в торгах. 
Отсутствуют такие необходимые определения, как «государственный заказ», «система государственного заказа», «эквивалент», «демпинговая цена», не раскрыты понятия «специализированная организация», «функционирующий рынок», «конкретные заявки заказчика», «начальная (максимальная) цена контракта», «участник размещения заказа», «участник конкурса», «участник аукциона». По нашему мнению, на данном этапе реформирования Закона № 94-ФЗ становится очевидной необходимость введения новых, а также официального толкования уже используемых терминов и понятий и выработки единого мнения и однозначного понимания определений. Здесь уместно привести некоторые неточности, которые возникли уже после поправок, внесенных Федеральным законом от 24.07.2007 № 218-ФЗ.  Например, в главе 3 «Размещение заказа путем проведения аукциона» Закона № 94-ФЗ приведен исчерпывающий перечень требований к содержанию извещения о проведении аукциона, документации об аукционе, заявки на участие в аукционе, но нигде прямо не указано на наличие в перечисленных документах наименований поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, как это прописано в главе 4 «Размещение заказов путем запроса котировок». Точно выполняя данные требования, Заказчику довольно трудно «описать» необходимый ему «товар» и, следовательно, отклонить участника размещения заказа, который, исходя из буквальной трактовки Закона № 94-ФЗ, вправе не указывать в своей заявке не только фирменное наименование (бренд и/или товарный знак), но и обычное наименование товара, указав только его качественные, технические и функциональные характеристики. В ч. 5.1 
ст. 34 Закона № 94-ФЗ установлено, что осмотр образца или макета товара, на поставку которого размещается заказ, путем проведения аукциона осуществляется в срок не позднее чем за два рабочих дня до даты вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе. И это только очевидный «недосмотр» законодателя.
Отсутствие у заказчика возможности изменить начальную (максимальную) цену контракта, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом № 94-ФЗ, ведет к полному игнорированию экономических интересов как заказчика, так и поставщиков. Существует острая необходимость разработки методики и порядка определения начальной (максимальной) цены на товары, работы и услуги путем проведения мониторинга цен, маркетинговых исследований, что позволит максимально точно определять начальную цену контракта, а также эффективно расходовать и экономить бюджетные средства. А пока такая методика отсутствует — заказчик повсеместно сталкивается с демпингом цен, с непонятно как рассчитанной «экономией», что, как правило, приводит к неисполнению или ненадлежащему исполнению контракта Поставщиком. Интересным представляется мнение Н.В. Нестеровича, который ставит вопрос о результате торгов в случае формирования заказчиком необоснованной (завышенной) начальной (максимальной) цены контракта (экономия или убытки)[11]. 
На основании изложенного мы приходим к однозначному выводу: процесс формирования нормативной базы с четко отлаженным механизмом административно-правового регулирования государственного заказа в настоящее время не завершен. Существующие нормативные правовые акты, регулирующие сферу размещения государственных заказов, требуют глубокого осмысления, изучения и доработки.
Хочется верить, что Закон № 94-ФЗ, открывающий равный конкурентный доступ на рынок государственных заказов всем юридическим и физическим лицам, направлен не против заказчика, а на цели, сформулированные в 
ст. 1 данного закона. Именно поэтому все приведенные выше отрицательные (негативные) доводы — это не протест и не стремление замедлить темпы борьбы с коррупцией, а выражение общего мнения большей части заказчиков о том, что проблема на данный момент остро нуждается в законодательной доработке. 
По нашему мнению, только тщательно проработанные и подкрепленные практикой положения Закона № 94-ФЗ могут и должны служить действенным правовым механизмом процесса размещения государственных заказов в Российской Федерации.


Библиография
1  См.: Борисов А.Н., Краев Н.А. Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный). 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2009. С. 3.
2  См.: Болдырев А.М., Серегин Н.С. Обзор работы круглого стола Комитета Государственной думы по безопасности на тему: «Законодательные и иные меры предупреждения коррупции в системе закупок для государственных и муниципальных нужд» // Гражданин и право. 2008. № 2.
3 См.:  Воевода Ю.Е. Практика применения Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»: комментарии, административная и судебная практика: Лекция / Общеобразовательный семинар. 21—22 октября 2008 г. Негосударственное образовательное учреждение дополнительного образования Школа права «СТАТУТ».
4  Федеральные законы от 31.12.2005 № 207-ФЗ, от 27.07.2006 № 142-ФЗ, от 20.04.2007 № 53-ФЗ (с изменениями от 24.07.2007, 08.11.2007), от 24.07.2007 № 218-ФЗ, от 08.11.2007 № 257-ФЗ, от 23.06.2008 № 160-ФЗ. 
5 См.: Кочетов А.С., Груздев В.В. Размещение заказов для государственных и муниципальных нужд: экономико-правовой анализ // Право и экономика. 2007. № 1.
6  См.: Соловьев А. Залог денег и страхование // Финансовая газета. 2008. № 28.
7  См.: Борисов А.Н., Краев Н.А. Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный). — М., 2008. С. 111.
8  О допустимости расторжения контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в одностороннем порядке см.: Серажетдинов Р.Р., Сучкова Н.В. // Госзаказ: управление, размещение, обеспечение. 2008. № 13. С. 121.
9  См.: Рахманина Т.Н. Актуальные вопросы кодификации российского законодательства // Журнал российского права. 2008. № 4.
10 См.: Письмо Минэкономразвития России от 10.10.2007 № 15455-АП/Д04 «О мерах по предупреждению неблагоприятных последствий от действий недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по государственным и муниципальным контрактам».
11  См.: Государственные и муниципальные закупки—2008 / Сб. докладов III Всерос. практ. конф.-семинара. — М., 2008. С. 116.