К вопросу об источниках гражданского процессуального права

 УДК 347.91/.95 (095) 

Страницы в журнале: 73-79

Ю.А. Свирин,

доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и административного судопроизводства Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина,  действительный член Академии естественных наук, академик Академии фундаментальных наук Россия, Москва usvirin@mail.ru

Е.В. Леус,

магистрант кафедры гражданского права и процесса Академии труда и социальных отношений Россия, Москва evgeniyaleus@mail.ru

Исследуются источники процессуального права, среди которых основной акцент делается на судебном прецеденте, правовых позициях Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека, общепризнанных принципах международного права. В свете предстоящей разработки нового процессуального кодекса формулируются пути совершенствования действующего гражданского процессуального законодательства. В частности предлагается в целях исключения споров вокруг источников процессуального права и обеспечения единообразия судебной практики нормативно закрепить круг источников в Гражданском процессуальном  кодексе РФ.

Ключевые слова: источники права, судебный прецедент, принципы судебного прецедента, правовые позиции, общепризнанные принципы, постановления Европейского суда по правам человека, Конституционный Суд РФ.

В  науке гражданского процессуального права России проблема источников изучалась многими исследователями, среди которых можно назвать С.Н. Абрамова, М.Г. Авдюкова, М.А. Гурвича, В.М. Жуйкова, Н.Б. Зейдера, А.Ф. Клейнмана, М.К. Юкова, В.В. Яркова. Однако дискуссии на эту тему продолжаются до настоящего времени.

В юридической литературе отмечается дихотомия термина «источник права»: источник в смысле исторического документа и источник как место пребывания норм права, т. е. как носитель юридических норм, или иными словами — форма существования права. Среди источников как формы права следует выделить нормативные акты, санкционированные обычаи, судебные прецеденты, международные договоры нормативного содержания, общепризнанные принципы и нормы международного права, правовую доктрину. Некоторые авторы вычленяют такой источник, как правовые позиции Конституционного Суда РФ [3]. Учитывая, что Верховный Суд РФ указывает в своих постановлениях об обязанности нижестоящих судов при вынесении решений учитывать правовые позиции Европейского суда по правам человека (далее — ЕСПЧ), полагаем, что правовые позиции ЕСПЧ также являются источником права.

Однако в гражданском процессуальном праве не все вышеперечисленные источники права считаются таковыми. Можно объективировать следующие источники процессуального права: нормативные акты, международные договоры нормативного содержания, судебные прецеденты, общепризнанные принципы и нормы международного права, правовые позиции КС РФ и ЕСПЧ. На пруденциальность такого вывода указывает Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 31.10.1995 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 8), где подчеркивается: судам при осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах, являются составной частью правовой системы Российской Федерации (п. 5). Указанная позиция также закреплена в постановлении Пленума ВС  РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».

Под общепризнанными принципами международного права Пленум ВС РФ понимает основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо.

Общепризнанная норма международного права — правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.

При этом Пленум ВС РФ обращает внимание на самостоятельность таких правовых категорий, как «международные договоры», «принципы и нормы международного права». В соответствии с п. “а” ст. 2 Федерального закона от 15.07.1995 № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации» (далее — Закон № 101-ФЗ) под международным договором следует понимать международное соглашение, заключаемое Российской Федерацией с иностранным государством в письменной форме.

Вместе с тем необходимо отметить, что среди нормативных актов не будут являться источниками процессуального права указы Президента РФ, постановления Правительства РФ и иные подзаконные акты, несмотря на то что некоторыми авторами указываются подзаконные нормативные акты, содержащие нормы о судопроизводстве, как источник процессуального права [8]. Правоотношения, складывающиеся в публичных отраслях права, должны регулироваться только актами законодательной власти. Исполнительная власть не может подменять собой законодательную в части правотворчества.

Важнейшим источником процессуального права является Конституция РФ, в которой закреплены базовые принципы судопроизводства Российской Федерации. Конституция РФ имеет высшую юридическую силу. Закрепленные в документе положения о высшей юридической силе и прямом действии означают, что все конституционные нормы имеют верховенство над законами и подзаконными актами, в силу чего суды при разбирательстве дел должны руководствоваться Конституцией РФ. Разъяснения по вопросам непосредственного применения конституционных норм содержатся в п. 2 Постановления Пленума ВС РФ № 8. Так, суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию РФ тогда, когда:

1) закрепленные нормой Конституции РФ положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

2) суд придет к выводу, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции РФ, находится в противоречии с соответствующими ее положениями;

3) закон либо иной нормативный правовой акт, принятый субъектом Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, противоречит Конституции РФ, а федеральный закон, который должен регулировать рассматриваемые судом правоотношения, отсутствует.

Международные договоры также являются источником процессуального права. Правила международного договора Российской Федерации, а не нормы внутреннего законодательства применяются, если решение о согласии на обязательность данного договора для России было принято в форме федерального закона. Россия является участницей более 50 многосторонних и двусторонних международных договоров, конвенций, соглашений об оказании правовой помощи по гражданским и коммерческим делам, связывающих международными обязательствами Российскую Федерацию с более чем ста государствами.

К наиболее значительным многосторонним международным договорам, содержащим процессуальные нормы, относятся: Гаагская конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 года; Гаагская конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 года (далее — Гаагская конвенция 1965 года); Гаагская конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 года. Конвенцию 1954 года Советский Союз ратифицировал в 1967 году, а к конвенциям 1965 и 1970 годов Россия присоединилась в 2001 году. В Гаагских конвенциях участвует 41 государство.

В указанных международных документах содержится целый ряд положений, которые являются важными для российского процессуального права. Например, в соответствии со ст. 21 Конвенции 1965 года допустимо вручение любым находящимся в России лицам (в том числе и российским гражданам) судебных документов через дипломатические представительства и консульские учреждения государств-участников. До присоединения к Конвенции 1965 года согласно действующим договорам, в которых участвует Россия, вручение документов через дипломатические представительства и консульские учреждения допускалось только применительно к собственным гражданам соответствующих иностранных государств.

Россия — участница многосторонних договоров с государствами-членами СНГ, регулирующих правовое сотрудничество, в том числе в области судопроизводства. Например, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 года (далее — Конвенция о правовой помощи) предусматривает оказание правовой помощи путем выполнения процессуальных действий, предусмотренных законодательством запрашивающей стороны, в частности, опроса, составления и пересылки документов и т. п. В Конвенции о правовой помощи регулируются и вопросы подсудности. Если в деле участвуют несколько ответчиков, имеющих местожительство на территории разных государств, спор рассматривается по местожительству (местонахождению) любого ответчика по выбору истца. Конвенцией о правовой помощи затрагиваются и другие процессуальные вопросы. Иски к юридическим лицам предъявляются в суды договаривающейся стороны, на территории которой находится орган управления юридического лица, его представительство или филиал.

Значительное число двусторонних международных договоров было заключено с Советским Союзом, но в них участвует и Россия как государство — правопреемник.

Под правовой помощью понимается выполнение процессуальных действий, в частности, пересылка и вручение документов, опрос сторон, допрос свидетелей, экспертов и других лиц, передача доказательств, признание и приведение в исполнение судебных решений по гражданским делам и т. п. В договорах существует ряд особенностей совершения процессуальных действий в отношениях с различными государствами. Например, российские суды направляют судебные поручения в компетентные органы Австрии, Алжира, Бельгии, ФРГ, Франции и некоторых других государств не позднее, чем за 6 месяцев до дня рассмотрения дела, а в органы Албании, Болгарии, Испании, Кореи и других — не позднее, чем за 4 месяца.

При применении норм международных договоров необходимо учитывать, что в силу п. 3 ст. 5 Закона № 101-ФЗ положения официально опубликованных договоров Российской Федерации, не требующих издания внутригосударственных актов для применения, действуют в России непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений данного международного договора (п. 5 Постановления Пленума ВС РФ № 8).

Федеральные конституционные законы также являются источником процессуального права. В соответствии с ч. 1 ст. 1 Гражданского процессуального кодекса РФ федеральным конституционным законом, определяющим порядок судопроизводства в федеральных судах общей юрисдикции, является Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» (далее — Закон о судебной системе). Согласно ст. 4 Закона о судебной системе к судам, составляющим систему федеральных судов общей юрисдикции, относятся ВС РФ, верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, районные суды, военные и специализированные суды. В этой связи следует сделать вывод о том, что в источниковую базу, определяющую порядок судопроизводства в федеральных судах общей юрисдикции, входит также и Федеральный конституционный закон от 23.06.1999 № 1-ФКЗ «О военных судах Российской Федерации».

Одним из важнейших источников права является ГПК РФ. Имплементировав все оправдавшие себя на практике институты и правовые нормы ГПК СССР, кодекс существенно расширил сферу процессуального регулирования. Однако несмотря на многочисленные новеллы в ГПК РФ еще остается много пробелов, которые необходимо устранить при разработке нового объединенного процессуального кодекса России (в связи с конвергенцией гражданского и арбитражного процессов).

В частности, полагаем необходимым закрепить в кодексе такой источник права, как судебный прецедент. Впервые на судебный прецедент обратил внимание более четырех веков назад М. Хейл, разработавший теорию, согласно которой судьи не есть творцы, создающие право, они оракулы права. В последующем данная теория получила название декларативной теории [9, р. 82]. В 1892 году лорд Эшер также утверждал: не существует судейского права, поскольку судьи не создают права [11, р. 128]. Следует признать, что данные теории, отрицавшие судебный прецедент как источник права, просуществовали до конца XIX века. В конце XIX века английские юристы, а за ними и ученые-правоведы других европейских стран начали сопоставлять свое право с древним римским правом, определяя его как формируемое судьями на базе «принципа подобия», согласно которому дела, основанные на схожих фактах, должны были одинаково разрешаться. Поэтому родиной прецедента традиционно считается Англия. Английские судьи и до настоящего времени не только применяют право, но и создают его.

И.Ю. Богдановская указывает: «Судья, по существу, определяет, какой прецедент для него является обязательным. В результате не судья подчиняется праву, а право зависит от его субъективных установок». По мнению исследователя, даже самый «жесткий» прецедент на практике выступает достаточно гибким, поскольку судья имеет большие возможности в выборе прецедента [2, с. 9]. Однако пруденциальность данного вывода вызывает сомнение, поскольку прецедентом всегда выступает ранее вынесенное решение, поэтому все последующие решения базируются на нем. Суть прецедента как раз и состоит в том, что решения по будущим судебным делам должны выноситься по аналогии с заключениями по делам предыдущим. Судебный прецедент ведет к единообразию судебной практики. Как справедливо замечает американский исследователь права У. Бернам, «судебные решения расширяют границы права, установленные отдельно взятой нормой писанного права. Здесь явно имеется нормотворчество» [1, с. 107]. Однако следует ответить на вопросы, какое решение следует считать прецедентным? возможно ли решения нижестоящих судов считать прецедентными? Например, в странах общего права не все решение представляет собой прецедент, а только его резолютивная часть.

Английский исследователь Р. Кросс сформулировал основные принципы судебного прецедента.

1. Прецедент формируется не всеми судьями, а только высшими.

2. Каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды связаны своими прежними решениями. Прецедент носит принудительный характер.

3. При отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны рассматриваться сходным образом.

4. Прецедент — это суть решения, а остальное есть «попутно сказанное» [6, с. 151—154].

Не менее важна и роль прецедентов в процессуальном праве. Так, по мнению бывшего председателя Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванова, «прецедентная система способствует снижению коррупции в судах. Она формирует широкий набор правовых позиций, хорошо известных участникам рынка, обеспечивает предсказуемость решений судов. Именно прецеденты позволяют выявить “странные” решения, отступающие от сложившейся практики» [10]. Некоторые ученые полагают, что судебная практика ускоряет процесс, поскольку при рассмотрении схожих дел не нужно начинать «с нуля». О необходимости рассматривать судебный прецедент в качестве источника права может свидетельствовать такой пример. В Конституции РФ закреплено очень важное правило, согласно которому каждому гарантируется право на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом (ч. 1 ст. 47). Однако данная конституционная норма имеет общий характер. В судебной практике встречается довольно много однородных споров, рассматриваемых как судами общей юрисдикции, так и арбитражными судами. Так, по делу № А40-72434/14, рассмотренному 29.09.2014 г., Московский арбитражный суд посчитал возможным своим решением удовлетворить исковые требования ФГБОУ ВПО «МГУ» к потребительскому кооперативу «Автостоянка-38» об освобождении занимаемого земельного участка и о сносе гаражей, принадлежащих гражданам. Из характера материальных правоотношений ясно видно, что данный спор не вытекает из предпринимательской деятельности и иных экономических отношений. С одной стороны, суд нарушил норму Конституции РФ. С другой стороны, указанная норма имеет общий характер. Вследствие чего ВС РФ должен будет сформулировать правила определения подведомственности по аналогичным делам, которые безусловно необходимо рассматривать как судебную норму и источник права.

В Англии нередки случаи, когда в основе решения лежат судебные акты 500—600-летней давности. В последние годы значение прецедентного права возрастает и в странах романо-германского права, в частности Германии, Франции, Швейцарии. Правотворческая роль судебной практики сегодня признана также в Испании и Португалии.

И.Ю. Богдановская замечает, что сегодня в странах континентального права повышается значение судебного прецедента, а в англосаксонской правовой семье неуклонно возрастает роль закона [2, с. 8]. При определении судебного прецедента полагаем необходимым различать такие юридические категории, как судебная практика и судебный прецедент.

Д.Я. Малешин справедливо указывает, что судебная практика не может быть источником права, а судебный прецедент есть источник права [7].

Действительно, в настоящее время роль и значение судебного прецедента возрастает во многих странах, в том числе и в странах романо-германской системы права. Процессы конвергенции правовых систем есть естественные процессы развития права. Судебный прецедент способствует единообразию судебной практики, в связи с чем в ГПК РФ необходимо нормативно закрепить судебный прецедент в качестве источника права, чтобы в дальнейшем исключить споры вокруг данного правового феномена.

Фактически сегодня как источник права рассматриваются правовые позиции, выраженные в решениях ЕСПЧ и постановлениях КС РФ. Среди процессуалистов существует мнение о том, что после присоединения России к Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года (далее — Конвенция 1950 года) возникла необходимость включить прецеденты ЕСПЧ в число источников права. Так, Г.А. Жилин указывает, что постановления ЕСПЧ не только являются формально-юридическим источником права, но и выступают своеобразным ориентиром при реформировании отечественного права [4, с. 238]. Аналогичной позиции придерживается и Э.В. Иодковский, относя решения ЕСПЧ к источникам процессуального права. Автор указывает, что они обладают следующими признаками: общеобязательностью, формальной определенностью, неоднократностью, неперсонифицированностью, системностью [5]. В науке имеются и другие суждения, обосновывающие решения ЕСПЧ в качестве правовых регуляторов, а не источников права. КС РФ полагает, что постановления ЕСПЧ не подлежат обязательному исполнению в Российской Федерации, а служат лишь предпосылкой для рассмотрения дела по новым обстоятельствам. Несмотря на указанную точку зрения судей КС РФ Президиум ВС РФ в обзоре судебной практики за первый квартал 2014 года обязывает суды общей юрисдикции учитывать при принятии решения правовые позиции ЕСПЧ.

Представляется, что само постановление ЕСПЧ как процессуальный акт не является судебным прецедентом, но правовые позиции, заложенные в нем, суть судебный прецедент, подлежащий обязательному применению судами стран, подписавших Конвенцию 1950 года.

Также является актуальной проблема роли в процессе решений самого КС РФ как источника права. Некоторые авторы рассматривают их в качестве источника права. По мнению других (например, Г.А. Гаджиева), в качестве источника права рассматривается не само постановление КС РФ, а заложенная в постановлении правовая позиция суда [3].

В постановлении Пленума ВС РФ от 27.07.2013 № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и протоколов к ней» подчеркивается, что правовые позиции ЕСПЧ, изложенные в ставших окончательными постановлениях, которые приняты и в отношении других государств, должны учитываться судами в практике. Таким образом, ВС РФ специально обращает внимание на правовые позиции ЕСПЧ как на источник права. Проблема заключается в том, что сами постановления ВС РФ не всеми учеными и практиками (особенно судьями) воспринимаются как источник права, подлежащий обязательному применению. Аналогичным образом правовые позиции ЕСПЧ и КС РФ не всегда считаются источниками права. В настоящее время в ГПК РФ нет нормы, закрепляющей источники права, что порождает споры на доктринальном и эмпирическом уровнях. Как представляется, в целях единообразия судебной практики и исключения конкуренции решений судов в ГПК РФ и АПК РФ необходимо предусмотреть норму, специально определяющую источники процессуального права.

Однако независимо от разногласий во мнениях правоведов следует признать, что судебный прецедент уменьшает предвзятость и произвол в разрешении дел. К сожалению, данная парадигма имеет смысл при высоком профессиональном уровне самих судей. Например, один из судей арбитражного суда г. Санкт-Петербурга в конкретном решении прямо сослался на высказывание Президента РФ на собрании, посвященном 85-летию создания ВС РФ.

Следует также отметить, что при разработке нового процессуального кодекса необходимо учесть положительный опыт зарубежных стран. Например, в Канаде Федеральный суд наделен законодательными функциями. При Федеральном суде создан постоянный комитет правотворчества, целью деятельности которого является разработка правил судопроизводства, устраняющих пробелы и недостатки действующего законодательства. И что особенно важно, комитет принимает окончательное решение об изменении действующего законодательства. Аналогичными функциями наделен Верховный суд Франции. ВС РФ обладает только правом законодательной инициативы, что безусловно тормозит развитие процессуального законодательства.

Список литературы

1. Бернам У. Правовая система США. М.: Изд-во «Новая юстиция», 2006.

2. Богдановская И.Ю. Концепция судейского нормотворчества в правовой доктрине стран общего права // Современное право. 2013. № 11.

3. Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как новый источник российского права // Закон. 2006. № 11.

4. Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы. М.: Проспект, 2010.

5. Иодковский Э.В. Решения Европейского Суда по правам человека в гражданском судопроизводстве: дис. … канд. юрид. наук.  М., 2014.

6. Крос Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

7. Малешин Д.Я. Гражданская процессуальная система России. М.: Статут, 2011.

8. Фархтдинов Я.Ф. Источники гражданского процессуального права Российской Федерации: дис. … д-ра юрид. наук. Казань, 2002.

9. Postema G.J. Bentham and the Common Law Traditions. Oxford, 1986.

10. URL: http://www.garant.ru/action/conference/213610/

11. Williams v. Baddeley (1892) 2 QB 324 at 326.