Категория «коммерческое предприятие сторон» в международном частном праве

УДК 341:340.5
 
К.И. НАЛЕТОВ,
кандидат юридических наук, старший юрисконсульт ООО «Юнилекс»
 
Статья посвящена проблеме определения местонахождения коммерческого предприятия сторон, от решения которой зависит признание (непризнание) международного характера конкретной сделки и применение (неприменение) к данным отношениям норм международных договоров. Исследуются концептуальные проблемы определения объема понятия «коммерческое предприятие стороны» и применимости Венской конвенции «О договорах международной купли-продажи товаров» при множественности коммерческих предприятий у одной из сторон международного коммерческого контракта.
Ключевые слова: международное частное право; правовое регулирование внешнеэкономической деятельности; право международной торговли; международные договоры; Венская конвенция «О договорах международной купли-продажи товаров»; международный финансовый лизинг; коммерческое предприятие сторон; критерий контроля; критерий наиболее тесной связи.
 
Internаtional private law; legal regulation of international economical activity; international trade law; international agreements; The Vienna Convention of the International Sale of Goods (CISG); International financial lease; place of business;
the criterion of the control of legal person; рroper law of the сontract.
 
Местонахождение коммерческого предприятия сторон международного коммерческого контракта[1] в различных государствах является определяющим для применения международного договора к положениям международного контракта купли-продажи, поставки, лизинга и т. п.
Термин «коммерческое предприятие сторон» — не вполне удачный перевод на русский язык английского термина place of business. Неверное понимание этого понятия может в свою очередь обусловить ошибочную трактовку сторонами положений международного коммерческого контракта. Например, различная трактовка понятия «лизинг» нормами Федерального закона от 29.10.1998 № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» и Конвенцией УНИДРУА о международном финансовом лизинге (принята в Оттаве 28 мая 1988 г.; далее — Конвенция о лизинге)[2] стала уже хрестоматийным примером.
Проблема не вполне корректного перевода термина place of business отражена в работах ряда авторов (например, Г.К. Дмитриева вместо термина «местонахождение коммерческого предприятия» предлагает использовать термин «место коммерческой деятельности»)[3]. Однако некорректный перевод рассматриваемого термина — это, на наш взгляд, не столько правовая проблема, сколько технический вопрос, который может быть достаточно легко устранен. Проблема в том, что в зарубежной практике термин place of business также не получил единообразного, однозначного, определенного толкования. Профессор Католического университета Брабанта Франко Феррари в своей монографии Specific Topics of the CISG in the Light of Judicial Application and Scholarly Writing объясняет это тем, что делегации на подписании Венской конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 года (далее — Венская конвенция) предложили совершенно различные варианты критерия «международности» договора купли-продажи. Так, делегации Аргентины и Бельгии предложили следующую дефиницию «коммерческого предприятия»: «определенное место, где контракт (или часть его) исполняется и которое имеет автономную власть в ведении сделки и заключении договора». Делегация Норвегии исходила из принципа, что у коммерческого предприятия может и не быть права заключать договор, достаточно того, что у этого предприятия есть право заключать сделки. Это дало повод итальянскому профессору Жану Альберто Ферретти утверждать, что конкретное содержание рассматриваемого термина должно быть уяснено судебной и арбитражной практикой (case-by-case)[4].
Даже в аутентичных текстах Венской конвенции  перевод термина place of business не
одинаков.
Заключая контракт международной купли-продажи товаров, компании не принимают во внимание ряд моментов, которые кажутся им либо не имеющими значения, либо само собой разумеющимися. Это приводит к тому, что возникающие впоследствии проблемы приходится разрешать постфактум, путем толкования терминов, употребляемых в контрактах. Купля-продажа товаров, несмотря на постепенную диверсификацию форм международного экономического обмена, остается все еще не просто весьма значительной, но основной формой такого обмена. Именно поэтому представляются актуальными все без исключения правовые вопросы, так или иначе связанные с международной торговлей. Тем более что рассмотренный в данной статье критерий определения применимости к контрактам международной купли-продажи Венской конвенции имеет юридическое значение и для других договоров, опосредующих международный экономический обмен. По нашему мнению, правильная трактовка понятия «местонахождение коммерческого предприятия сторон» исключительно важна.
Венская конвенция применяется в силу положений п. 1 ст. 1 данного документа к отношениям сторон международного коммерческого контракта только при условии, если стороны такого коммерческого контракта имеют коммерческие предприятия на территориях разных государств. Не вполне верным представляется мнение профессора В.А. Канашевского о том, что Венская конвенция применяется также и в случае, когда в силу коллизионной нормы в качестве применимого к договору национального права признается право государства—участника конвенции, даже если коммерческое предприятие одной из сторон договора или обеих сторон не находится в числе государств—участников Венской конвенции. Это отчасти верно лишь в отношении Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» от 11.12.1995, в п. 1 ст. 1 которой допускается два случая применения указанного документа. Также вызывает некоторое недоумение позиция Н.Ю. Ерпылевой, утверждающей, что для признания договора купли-продажи товаров международным необходимо наличие помимо основного признака (местонахождение коммерческих предприятий сторон в разных государствах) еще и одного из трех дополнительных (местонахождение в различных государствах пунктов отправления и назначения проданного товара; совершение оферты и акцепта; заключение и исполнение договора). В этой связи верно замечание Г.К. Дмитриевой о том, что при разработке Венской конвенции было признано возможным и достаточным применение одного критерия (признака) — местонахождения коммерческих предприятий сторон в разных государствах)[5].
Конвенция о лизинге в свою очередь устанавливает несколько отличный от Венской конвенции порядок своего применения. Она применяется, когда коммерческие предприятия арендодателя и арендатора находятся в разных государствах и при этом: эти государства, а также государство, в котором поставщик имеет свое коммерческое предприятие, являются договаривающимися государствами; или как договор поставки, так и договор лизинга регулируются правом одного из договаривающихся государств.
 Таким образом, Конвенция о лизинге выдвигает местонахождение коммерческих предприятий сторон в качестве лишь одного из дополнительных условий применения договора лизинга. Впрочем, меньшая (по сравнению с Венской конвенцией) значимость место нахождения коммерческих предприятий сторон договора международного лизинга не умаляет необходимости его четкого определения в российской юридической литературе, тем более что Конвенция о лизинге ратифицирована Российской Федерацией.
Конвенция ООН «Об использовании электронных сообщений в международных договорах» (далее — Конвенция об использовании электронных сообщений), принятая 23.11.2005 Резолюцией 60/21 на 60-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН, применяется «в связи с заключением или исполнением договоров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах» (п. 1 ст. 1 данной конвенции).
Конвенция ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах», принятая 11.12.1995 Резолюцией 50/48 на 50-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН, применяется к международному обязательству также и в случае, если коммерческое предприятие гаранта / эмитента, в котором выдано обязательство, находится в договаривающемся государстве (подп. «а» п. 1 ст. 1). При этом международным согласно положениям ст. 4 данной конвенции считается лишь обязательство сторон, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах.
Российское законодательство также восприняло этот термин. В п. 2 ст. 1 Закона РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» установлено, что в международный коммерческий арбитраж могут передаваться по соглашению сторон лишь споры, в которых коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей (исключение сделано лишь для споров между собой предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, для споров между их участниками, а равно их споров с другими субъектами права Российской Федерации. Эти споры могут передаваться в орган международного коммерческого арбитража независимо от места нахождения коммерческих предприятий).
На наш взгляд, столь активное употребление понятия «коммерческое предприятие сторон» в многосторонних международных договорах создает необходимость четкого его определения. И прежде всего следует определить объем понятия «коммерческое предприятие стороны». Как верно отмечает профессор В.А. Канашевский, «термин “коммерческое предприятие стороны” характеризует не субъект права, а место основной деятельности стороны, постоянное место осуществления деловых операций (place of business)»[6]. При этом В.А. Канашевский противопоставляет свое мнение мнению профессора В.В. Витрянского, дающего по ходу комментирования Гражданского кодекса РФ определение коммерческих предприятий сторон как организаций, находящихся (т. е. имеющих постоянное место осуществления своей деятельности) в разных государствах, являющихся участниками Венской конвенции.
М.М. Богуславский, комментируя исследуемое в настоящей статье положение Венской конвенции, также пришел к выводу о том, что под термином place of business подразумевается место ведения деловых операций[7].
В российском законодательстве избрана трактовка понятия «предприятие» как субъекта права. ГК РФ (п. 1 ст. 132) дает следующую дефиницию предприятия: имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Таким образом, буквальное толкование положений Венской конвенции и ГК РФ приводит к тому, что решающим фактором для применения положений конвенции к контракту купли-продажи будет наличие у сторон договора предприятия (имущественного комплекса) на территории разных государств.
Схожей с российским законодательством концепции придерживается Торговый кодекс Испании (Cоdigo de Comercio) 1885 года. В испанском варианте текста Венской конвенции для обозначения коммерческого предприятия сторон используется термин establecimiento, который в ст. 3 Торгового кодекса Испании определяется как «учреждение, которое имело бы объектом какую-либо торговую операцию». Торговый кодекс Испании отделяет понятие establecimiento от понятия коммерческой компании (la compaспa mercantil[8]), где первое означает имущественный комплекс, а второе — юридическое лицо.
В тексте Венской конвенции на немецком языке для обозначения исследуемой в данной статье категории используется термин niederlassung. В Гражданском кодексе ФРГ (Burgerliches Gesetzbuch —BGB) от 18.08.1896  не приводится дефиниция этого термина, но в § 7 «Место жительства. Возникновение и прекращение» понятие niederlassung фактически отождествляется с понятием «местонахождение». Торговый кодекс ФРГ (Handelsge-setzbuch — HGB) 1897 года определяет объем рассматриваемого понятия через дефиницию понятия zweigniederlassung, которое примерно соответствует понятию «структурное подразделение».
К схожему выводу пришел 20 февраля 1997 г. и Швейцарский Окружной суд по гражданским делам (Zivilgericht), согласно решению которого релевантным place of business был признан филиал лихтенштейнского офиса швейцарской компании, а не головной офис в Швейцарии[9].
Аналогично поступил российский Девятый апелляционный арбитражный суд, в своем по-
становлении от 26.02.2007 № 09АП-1453/2007-АК по делу № А40-81737/05-107-618 определив в качестве place of business представительство.
В большинстве случаев мировая судебно-арбитражная практика принимает в качестве «коммерческого предприятия» постоянное (permanent and regular) место осуществления основных деловых операций стороны. В ряде судебных решений подчеркивается, что к понятию «коммерческое предприятие» не имеет никакого отношения такой фактор, как «временное место пребывания во время проведения деловых переговоров»[10]. Мировая судебная и
арбитражная практика также не признает в качестве «коммерческого предприятия» местонахождение агента, дистрибьютора, иного представителя стороны[11], местонахождения отделения связи (liaison office)[12].
В этой связи интересна, особенно с учетом специфики сети Интернет, в частности отсутствия возможности определить границы юрисдикции государств, уже упоминавшаяся выше Конвенция об использовании электронных сообщений, которая также применяет предложенный Венской конвенцией критерий местонахождения коммерческих предприятий сторон в различных государствах. Надо отметить, что, в отличие от своего «ориентира», Конвенция об использовании электронных сообщений дала некоторую расшифровку термина place of business. Таковым, согласно п. «h» ст. 4 этой конвенции, является «любое место, в котором сторона сохраняет не носящее временного характера предприятие для осуществления иной экономической деятельности, чем временное предоставление товаров или услуг из конкретного места». Согласно же п. 1 ст. 6 Конвенции об использовании электронных сообщений в качестве местонахождения коммерческого предприятия стороны презюмируется место, указанное стороной, если только другая сторона не докажет отсутствие коммерческого предприятия в этом месте.
Указание в доктрине и правоприменительной практике expressis verbis («явным образом» — лат.) на непризнание за временным местом нахождения статуса местонахождения коммерческого предприятия сторон договора по Венской конвенции присутствует и в отечественной литературе. Так, М.М. Богуславский пишет: «Само по себе место, где лишь велись переговоры и/или был заключен договор купли-продажи, не может рассматриваться как коммерческое предприятие в смысле Конвенции. Место предпринимательской деятельности агента, совершающего сделку для любой из сторон договора международной купли-продажи, в силу только одного факта заключения подобной сделки не становится коммерческим предприятием данной стороны»[13].
Указание судебной практикой на постоянный характер коммерческого предприятия имеет свои корни в юридической доктрине.
В европейской юридической литературе встречаются требования для коммерческого предприятия стороны контракта купли-продажи соответствовать так называемому критерию стабильности. Так, член делегации ФРГ на конференции ООН Петер Шлехтрайм в своей монографии «Единое торговое право ООН» трактует «“коммерческое предприятие стороны” как предприятие, имеющее некоторую продолжительность и автономную власть (autonomous power)»[14].
По нашему мнению, несколько большего внимания заслуживает упомянутый П. Шлехтраймом критерий обладания коммерческим предприятием «автономной властью». (Помимо П. Шлехтрайма, на данный критерий указывают американский профессор Аллисон Е. Батлер[15] и Франко Феррари[16].) Критерий автономности коммерческого предприятия воплотился в решении Высшего земельного суда г. Штутгарт № 5 U 118/99 от 28.02.2000. Суд отказался признать испанское юридическое лицо, которое выступало в предусмотренной испанским законодательством организационно-правовой форме S.A. — la sociedad anуnima, самостоятельным коммерческим предприятием по отношению к немецкой компаниироизводителю как раз ввиду его недостаточной юридической независимости в данной сделке (суд указал на то, что состав совета директоров испанской компании был тот же, что и у немецкой компании-производителя)[17].
По нашему мнению, действительная воля участников конференции состояла в том, что коммерческое предприятие должно обладать «автономной властью». Об этом наглядно свидетельствуют уже рассмотренные выше мнения делегаций различных государств — несмотря на различия в понимании термина «коммерческое предприятие», все они были согласны с тем, что такое предприятие должно иметь право заключать сделки.
Это уточнение понятия «коммерческое предприятие стороны» весьма важно, поскольку оно автоматически устраняет из перечня субъектов международной торговли образования, не обладающие способностью совершать сделки. Коль скоро даже полноправные юридические лица не всегда признаются полноценными коммерческими предприятиями для целей Венской конвенции, вопрос о признании таковыми предприятий (в смысле ст. 132 ГК РФ) отпадает сам собой.
 Второй рассматриваемой в данной статье проблемой является вопрос о применимости Венской конвенции при множественности коммерческих предприятий у одной из сторон международного коммерческого контракта. Если Гаагские конвенции по международному частному праву, предшествовавшие Венской конвенции, не решали эту проблему в принципе, то с момента принятия Венской конвенции проблема была снята. Согласно ст. 10 (А) данной конвенции коммерческим предприятием, которое принимается во внимание при определении наличия или отсутствия международного характера контракта, считается то, которое с учетом обстоятельств, известных сторонам или предполагавшихся ими в любое время до или в момент заключения контракта, имеет наиболее тесную связь с контрактом и его исполнением.
Это положение Венской конвенции стало своего рода образцом для подражания даже в несколько большей степени, нежели рассматриваемое в начале данной работы положение ст. 1 этой конвенции.
В п. 2 ст. 3 Конвенции о лизинге определено в качестве релевантного коммерческого предприятия «то коммерческое предприятие, которое в наибольшей степени связано с соответствующим договором и его исполнением с учетом известных сторонам обстоятельств или предполагаемых ими в тот или иной момент до заключения или при заключении договора».
Аналогично был решен вопрос в Конвенции об использовании электронных сообщений (п. 2 ст. 6) и в Конвенции «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (подп. «а» п. 2 ст. 4).
Это дало повод ряду авторов утверждать, что критерий коммерческого предприятия (основного места деятельности) фактически уступил место критерию наиболее тесной связи.
Однако, несмотря на такое единодушие по данному вопросу, практическая проблема не утратила актуальности. Смоделируем ситуацию, когда контракт подписывался на одном коммерческом предприятии, а фактическое его исполнение осуществлялось на другом (при отсутствии соглашения сторон об определении коммерческого предприятия, имеющего тесную связь с контрактом). Таким образом, ст. 10 (А) Венской конвенции поставила вопрос несколько иначе: что понимать под «наибольшей степенью связи с договором и его исполнением»?
Критерий наиболее тесной связи известен российскому международному частному праву. Положения п. 2 ст. 1211 ГК РФ определяют в качестве наиболее тесно связанного с контрактом права право основного места деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Это позволяет, на наш взгляд, сделать вывод, что говорить о вытеснении критерия основного места деятельности критерием наиболее тесной связи применительно к российскому международному частному праву несколько преждевременно.
Теоретики и практики признают сложность привязки конкретного контракта купли-продажи товаров к определенному предприятию. Это особенно актуально сегодня, когда заключение контракта купли-продажи определенного товара, местонахождение основного исполнительного органа сторон такого контракта, места создания и переработки товара могут быть на территориях разных государств. Однако если принять трактовку понятия «коммерческое предприятие сторон» (place of business) контракта международной купли-продажи не как местонахождение определенного имущественного комплекса, принадлежащего стороне такого договора, а как местонахождение юридического лица в соответствии с одним из критериев определения личного статута этого юридического лица по нормам международного частного права (инкорпорация, контроль, эффективное местопребывание и т. п.), то проблема определения применимости Венской конвенции решается почти автоматически.
Приведем пример. Между сторонами А и Б, зарегистрированными в различных государствах, заключен контракт купли-продажи товаров. При этом сторона А (продавец) имеет производственное предприятие по выпуску данных товаров на территории государства регистрации стороны Б. Руководствуясь критерием коммерческого предприятия как имущественного комплекса, можно сделать вывод о неприменимости к данному контракту купли-продажи Венской конвенции в силу того, что коммерческие предприятия сторон находятся на территории одного государства. Однако сложности практического свойства возникают в случае, если таких предприятий у стороны А несколько и все они находятся в различных государствах.
Если за основу будет взят критерий коммерческого предприятия как юридического лица, то разное местонахождение производственных комплексов потеряет свое решающее значение.
Все сказанное выше свидетельствует о том, что под термином «коммерческое предприятие сторон» (place of business) контракта международной купли-продажи товаров имеется в виду не предприятие как имущественный комплекс, а юридическое лицо или его подразделение, при условии, что оно обладает определенной юридической автономией (в частности, способностью заключать сделки от имени юридического лица).
 
Библиография
1 Чтобы избежать возможной неверной трактовки некоторых положений настоящей статьи, а также для удобства восприятия международные коммерческие договоры, заключаемые между юридическими лицами различных государств, будут по тексту именоваться контрактами.
2 Бюллетень международных договоров. 1999. № 9.
3 См.: Международное частное право: Учеб. 2-е изд. / Отв ред. Г.К. Дмитриева. — М., 2004. С. 364.
4 http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/2ferrari.html
5 Подробнее об этом см.: Канашевский В.А. Международное частное право. — М., 2006. С. 317; Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: Учеб. — М., 2004. С. 187; Международное частное право: Учеб. 2- е изд./ Отв. ред. Г.К. Дмитриева.  С. 361—362.
6 Канашевский В.А. Указ. соч. С. 318.
7 См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий / М.М. Богуславский и др.— М., 1994.
8 Последняя определена как два или более лиц, обязанных иметь в качестве общего имущества блага, производство для получения прибыли (ст. 116 Торгового кодекса Испании).
9 См. текст решения: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/970220s1.html
10 John O. Honnold. Uniform Law for International Sales: 3rd ed. Kluwer, 1999. P. 132.
11 См., например: Germany 28 February 2000, Oberlandesgericht [Appellate Court] Stuttgart, supra note 9; Germany 13 November 2000, District Court Kоln U.S. 27 July 2001, Federal District Court, Asante Technologies, Inc. v. MC-Sierra, Inc., supra note 9.
12 France 4 January 1995, Cour de Cassation [Supreme Court], Fauba France FDIS GC Electronique v. Fujitsu Mikroelectronik GmbH, supra note 9; ICC Arbitration Case No. 7531 of 1994, supra note 9.
13 Цит по: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий.
14 Schlechtriem Р. Einheitliches UN-Kaufrecht. Tubingen, 1981. P. 42 // http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/ schlechtriem. html#a88 
15 Allison E. Butler. Interpretation of «place of business»: Comparison between provisions of the CISG (Article 10) and counterpart provisions of the Principles of European Contract Law // Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration. 2002-2. P. 276.
16 См.: Franco Ferrari. Specific Topics of the CISG in the Light of Judicial Application and Scholarly Writing // http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/biblio/2ferrari.html
17 Решение (п. «bb») доступно на языке оригинала. См.: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/000228g1german.html