Комплаенс в современной американской и западноевропейской правовой теории и практике

УДК 347.72.032(73)(410)(430) 

Страницы в журнале: 105-111

А.И. ФАХРЕТДИНОВА,

кандидат  юридических наук  albinafakhretdinova222@hotmail.com

На основе анализа законодательства США, Великобритании и ФРГ, а также западноевропейской правовой теории и  практики рассматривается понятие «комплаенс» и его роль в системе правовой ответственности юридических лиц и их исполнительных органов в целях обеспечения честной конкуренции  в предпринимательской деятельности.

Ключевые слова: гражданское право, безопасность компаний,  правовые нормы, риски, юридическая ответственность.

Compliance in the modern American and West European legal theory and practice

Fakretdinova A.

On the basis of the analysis of the legislation of the USA, Great Britain and Germany, and also the West European legal theory and practice the concept “сomplianе” and its role of system of legal responsibility of legal entities and their executive bodies with a view of ensuring the honest competition in business activity is considered.

Keywords: civil law, safety of the companies, rules of law, risks, legal responsibility.

Следуя современной американской и западноевропейской правовой теории и практике, система «комплаенс» активно используется многими иностранными компаниями, действующими на российском рынке. Так, большинство российских дочерних обществ крупных зарубежных компаний уже внедрили структурные единицы, которые занимаются исключительно обеспечением комплаенс[1]. International Compliance Association (ICA) начала готовить в России специалистов в сфере комплаенс и вручать соответствующие международные дипломы. Многие немецкие компании, ведущие предпринимательскую деятельность на территории России, поддержали комплаенс как инициативу, обязавшись вести честную конкуренцию и не прибегать к коррупционным мерам.

Все это актуализирует потребность рассмотреть понятие «комплаенс», его правовую природу и правовое значение в сфере предпринимательской деятельности. Это относительно новое для современного российского права понятие в определенной степени исследовано иностранными коллегами и нашло отражение в зарубежной правовой практике. Вместе с тем необходимо иметь в виду, что и за рубежом комплаенс как  понятие находится в развитии, а отдельные его аспекты остаются дискуссионными.

Цель настоящей статьи — на основе анализа законодательства США, Великобритании и ФРГ, а также теоретических подходов, разработанных немецкими юристами, раскрыть понятие «комплаенс» и его роль в системе правовой ответственности. Рассматриваемые положения могут быть взяты за основу российскими специалистами в области права и использованы для дальнейшего развития данной тематики с учетом национальных особенностей.

Представляемый в настоящей работе материал структурирован путем раскрытия понятия «комплаенс», его содержания как системы, показа его значения в контексте правовой ответственности в западной правовой практике, а также обозначения актуальных дискуссионных вопросов, обсуждаемых ведущими немецкими юристами.

Понятие «комплаенс». Термин «комплаенс» в переводе с английского (compliance) означает выполнение, соблюдение правовых норм[2]. Очевидно, что юридическое лицо, органы его управления, а также работники обязаны соблюдать правовые нормы, предусмотренные в законах, правовых актах, уставах и т. п. Эта идея не нова для российского законодательства и охвачена такими сходными правовыми категориями, как законность, правомерность, правопорядок[3]. При этом представляется, что нет необходимости, например, подменять термин «комплаенс» словом «законность», внося  путаницу в терминологию. Новизна понятия «комплаенс» как системы связана с выработкой критериев его оптимальной реализации, обусловливающих его теоретическую и практическую значимость.

Систематизируя национальные правовые нормы, немецкие специалисты в области корпоративного права различают две категории: нормы, адресатом которых выступает непосредственно исполнительный орган юридического лица (директор, президент, правление, дирекция), и нормы, адресатом которых является само юридическое лицо.

Нормы первой категории предусмотрены, как правило, в законах о хозяйственных товариществах и обществах, в учредительных и иных документах акционерного общества. Они служат интересам самого юридического лица и его собственников. Так, в соответствии с действующим Законом ФРГ от 06.09.1965 «Об акционерных обществах»[4] (в ред. от 22.12.2011) исполнительный орган акционерного общества обязан созывать общее собрание акционеров в случаях, предусмотренных законом; соблюдать законодательно установленные правила о распределении полномочий в акционерном обществе; организовывать предпринимательскую деятельность в пределах, предусмотренных уставом акционерного общества, и т. п.

Все иные правовые нормы в области гражданского, административного, финансового права и т. д. относятся ко второй категории. Они регламентируют «поведение» предприятия как любого иного субъекта, действующего на рынке, и направлены на обеспечение интересов общественности.

Если нарушение норм первой категории, как правило, влечет ответственность (гражданскую, дисциплинарную) исполнительного органа перед юридическим лицом, то нарушение норм второй категории обуславливает ответственность (административную)[5] юридического лица перед государством.

Проблема состоит в том, что юридическое лицо, являясь субъектом правовых отношений, подлежащим ответственности, не в состоянии выполнять возложенные на него обязанности по соблюдению законодательных предписаний. Правомерность его «поведения» может быть достигнута только тогда, когда исполнительный орган сам действует в рамках закона, а также обеспечивает правомерность действий своих работников посредством создания надежной системы профилактики и контроля. Руководствуясь данной логикой, немецкий законодатель обязывает исполнительный орган акционерного общества соблюдать законодательные предписания, а также обеспечивать их исполнение работниками путем принятия соответствующих мер.

В связи с потребностью создания особой системы профилактики и контроля, направленной на предотвращение потенциальных правонарушений и, таким образом, обеспечивающей соблюдение законодательных предписаний, и применяется термин «комплаенс» в современной зарубежной правовой практике. Поэтому под комплаенс как системой понимается особая модель внутренней организации юридического лица, выстроенная с учетом систематического анализа потенциальных правовых рисков в целях обеспечения соблюдения законодательных предписаний при выполнении действий от имени и в интересах юридического лица.

Содержание системы «комплаенс». Законодательство ни одной из перечисленных нами правовых систем не содержит конкретных предписаний на этот счет. Ученые сходятся во мнении, что нет единого стандарта комплаенс  как системы. Исполнительный орган решает данный вопрос по собственному усмотрению, исходя из сферы и территории деятельности юридического лица, его структуры, количества работников, потенциальных правовых рисков.

Вместе с тем, в частности, Министерство юстиции Великобритании разработало шесть критериев, при наличии которых комплаенс как система признается надежной. Так, при ее организации, во-первых, должны учитываться сфера и масштаб предпринимательской деятельности юридического лица и риски совершения коррупционных правонарушений (proportional procedures). Во-вторых, предусматривается непосредственное участие исполнительного органа высшего звена (top level management) в принятии и реализации внутренних документов, регулирующих вопросы комплаенс, а также в организации антикоррупционных мер (top level commitment).

Таким образом, не допускается полное освобождение от ответственности исполнительного органа путем делегирования данных полномочий руководству среднего звена. В-третьих, требуется проведение анализа правовых рисков на постоянной основе и принятие соответствующих комплаенс-мер (risk assessment).

В-четвертых, обязателен внутренний контроль за лицами, действующими от имени и в интересах юридического лица (due dilligence). В-пятых, требуется проведение информирования работников о состоянии действующего законодательства (communication). В-шестых, необходим постоянный анализ применяемых комплаенс-мер в целях повышения их эффективности (adequate procedures). Аналогичные критерии изложены в Руководстве по назначению уголовных наказаний в США[6].

В ФРГ Институт аудиторских проверок, чьи предписания носят рекомендательный характер, разработал Стандарт IDW PS 980[7], представив свое понимание комплаенс-системы, включающей в себя следующие семь элементов:

1) Compliance-Kultur (комплаенс-культура);

2) Compliance-Ziele (комплаенс-цели);

3) Compliance-Risiken (комплаенс-риски);

4) Compliance-Organisation (комплаенс-организация);

5) Compliance-Programm (комплаенс-программа);

6) Compliance-Kommunikation (комплаенс-коммуникация);

7) Compliance-Ьberwachung (комплаенс-надзор).

Под комплаенс-организацией в соответствии со Стандартом IDW PS 980 понимается распределение комплаенс-функции внутри организации. Как правило, эта функция возлагается на одного из членов исполнительного органа высшего звена, если исполнительный орган имеет коллегиальный характер. Несмотря на делегирование полномочий подчиненным, он несет ответственность за данное направление деятельности внутри общества. Остальные члены исполнительного органа обязаны проводить внеплановые проверки с целью определения эффективности работы своего коллеги и его подчиненных по обеспечению соблюдения законодательных предписаний.

Оперативная работа по выполнению комплаенс-функции обычно возлагается на юридические отделы (департаменты), отделы кадров или на специально созданные комплаенс-отделы (департаменты), возглавляемые так называемым Chief Compliance Officer, которому подчиняются Compliance Officer. Chief Compliance Officer ведет анализ правовых рисков, по результатам которого разрабатывает и предлагает исполнительному органу проект организации комплаенс-системы для утверждения. Так как эффективность работы Chief Compliance Officer напрямую зависит от его правового положения, важно обеспечить его независимость путем непосредственного подчинения исполнительному органу, которому он докладывает о состоянии правопорядка, проделанной работе. Категорически не рекомендуется совмещение выполнения комплаенс и иных (финансовых и др.) функций в одном лице. Заработная плата Compliance Officer не должна зависеть от результата труда работников, которые находятся под его надзором. В недавнем решении по уголовному делу Верховный суд ФРГ отметил, что Compliance Officer является гарантом обеспечения исполнения законодательных предписаний внутри общества. Факт совершившегося правонарушения служит основанием привлечения Compliance Officer к уголовной ответственности.

Комплаенс-программа содержит превентивные меры по предотвращению правонарушений, а также меры реагирования при их выявлении. Этими  мерами решаются три основные задачи: 1) информирование сотрудников о состоянии правового регулирования в сферах, с которыми они непосредственно сталкиваются в ходе своей трудовой деятельности; 2) выявление правонарушений; 3) принятие мер реагирования.

Информирование сотрудников осуществляется с помощью предписаний, изложенных как во внутренних документах общего характера (например, в кодексе поведения), так и в информационных письмах, в которых в упрощенном виде разъясняются законодательные положения. Большое значение имеют также семинары и тренинги, как классические, с непосредственным участием персонала, так и через электронные системы, проводимые с сотрудниками, и особенно с руководителями всех уровней, трудовая деятельность которых напрямую связана с правовыми рисками.

В целях выявления правонарушений многие европейские компании ввели горячую линию (Whistleblower Hotlines), создав для своих сотрудников, а также для партнеров по бизнесу — клиентов, заказчиков, поставщиков и т. п. — возможность анонимно информировать обо всех наблюдаемых правонарушениях или некорректном ведении бизнеса. Такая горячая линия может быть организована внутри общества или возложена на внешнее лицо. Следующая мера по выявлению правонарушений — проверки, как плановые, так и внеплановые, которые проводятся специально уполномоченными на то сотрудникам внутри предприятия, а также внешними специалистами — юристами.

По результатам выявленных нарушений применяются меры реагирования, к числу которых относятся меры дисциплинарной ответственности в соответствии с трудовым законодательством.

В связи с тем что в настоящее время  в ФРГ актуализируются риски нарушения коррупционного и антимонопольного законодательства, особое внимание в комплаенс-программах большинства крупных немецких компаний уделяется  предупреждению правонарушений именно в данных сферах. Ряд компаний отразил в своих комплаенс-программах дополнительные  меры по предотвращению правонарушений в сфере законодательства об окружающей среде, законодательства, регулирующего применение информационных технологий и обмен информацией.

Значение комплаенс в системе правовой ответственности. Немецкое законодательство предусматривает высокие штрафные санкции, налагаемые на юридические лица. Так, нарушение антимонопольного законодательства влечет наложение штрафа до 10% годового оборота, полученного юридическим лицом в году, предшествовавшем принятию решения о наложении штрафа. Ненадлежащее исполнение ответственным лицом обязанности по обеспечению соблюдения сотрудниками законодательных предписаний, повлекшее их нарушение, влечет штраф в размере до 1 млн евро, если ответственное лицо действовало умышленно, или до 500 тыс. евро, если оно совершило правонарушение по неосторожности.

Очевидно, что в странах с эффективной правовой системой комплаенс-меры способствуют уменьшению количества правонарушений и, следовательно, штрафных санкций, адресатом которых является юридическое лицо. Однако ошибочно полагать, что комплаенс-система служит гарантом недопущения правонарушений. В этой связи интересным с правовой точки зрения является вопрос о том, каким образом усилия исполнительного органа по организации комплаенс-системы влияют на ответственность юридического лица, если правонарушение все же произошло.

Американская система права предусматривает уголовную ответственность юридического лица с наложением наказания в виде штрафа. Меры по организации комплаенс-системы имеют значение при решении вопроса о размере штрафных санкций. Так, в главе 2 Руководства по назначению уголовных наказаний в США каждому виду преступления присвоен определенный уровень (base offence level), который дает возможность установить базисный размер наказания. Согласно положениям главы 4 Руководства в отношении юридического лица, доказавшего, что оно обладает адекватной и эффективной комплаенс-программой (effective compliance and ethic program to prevent und detect violation of laws), базисный размер наказания подлежит снижению на три пункта, и, таким образом, снижается размер налагаемого штрафа.

Законодатель Великобритании пошел по иному пути. Меры по созданию комплаенс-системы играют роль при решении вопроса о квалификации. Так, раздел 8 Закона о борьбе со взяточничеством[8], вступившего в законную силу с 01.07.2011, предусматривает ответственность юридического лица с наложением на него наказания в виде штрафа, если его руководящее лицо или иное лицо, действующее в интересах и от имени предприятия,  независимо от места преступления участвовало в совершении взяточничества. В то же время упомянутый закон предусматривает возможность освобождения юридического лица от ответственности, если оно докажет, что ввело надежную комплаенс-систему.

Немецкое законодательство предусматривает ответственность юридического лица за нарушение ответственным лицом обязанности обеспечить соблюдение сотрудниками законодательных предписаний (Aufsichtspflichten), если эти действия повлекли нарушение закона. Содержание этой обязанности раскрыто судебной практикой и в большей степени охватывает те же меры, что и комплаенс-программа. Таким образом, введение адекватной комплаенс-системы практически не оставляет места для вменения ответственному лицу нарушения его обязанности и, соответственно, ответственности юридического лица. Что же касается размера штрафа, то при решении вопроса о нарушении антимонопольного законодательства немецкие органы следуют правоприменительной практике Комиссии ЕС, не принимая во внимание меры по введению комплаенс-системы. При привлечении юридического лица к административной ответственности учитываются вина ответственного лица и общественная опасность правонарушения. Следовательно, комплаенс-меры в данном случае имеют значение при определении размера штрафных санкций.

Обязанность по организации комплаенс-системы. Немецкое законодательство обязывает лишь определенную группу юридических лиц, действующих в банковской и страховой сферах, организовывать комплаенс-систему. Ввиду отсутствия подобного законодательного регулирования в отношении иных юридических лиц вопрос об обязанности исполнительного органа организовать комплаенс-систему стал предметом острой дискуссии в немецкой литературе.

По мнению У. Шнайдера, одного из авторитетных теоретиков немецкого корпоративного права, каждое юридическое лицо независимо от сферы деятельности и усмотрения исполнительного органа обязано ввести комплаенс-систему. Хотя эта обязанность прямо не установлена немецким законодательством, ученый обосновывает ее путем применения аналогии к нормам корпоративного, административного, банковского, страхового права. Так, Законом ФРГ «Об акционерных обществах» предусмотрена обязанность исполнительного органа путем принятия соответствующих мер обеспечить исполнение сотрудниками законодательных предписаний. По мнению У. Шнайдера, эта цель может быть достигнута только путем принятия соответствующих организационных мер[9]. Так как под комплаенс-системой понимается особая модель внутренней организации предприятия, направленная на обеспечение соблюдения правовых предписаний, то речь не может идти об усмотрении руководства; оно несет обязанность по введению комплаенс-системы[10].

Ряд правоведов высказываются за так называемую фактическую обязанность. Фактическую, так как эта обязанность по организации комплаенс-системы не имеет законодательной основы, а вытекает из предпринимательских интересов любого юридического лица и интересов его собственников. Руководствуясь такими понятиями, как постоянство предпринимательской деятельности, долгосрочные экономические интересы, исполнительный орган юридического лица по собственной инициативе стремится обеспечить исполнение законодательных предписаний. Так как комплаенс-система включает в себя комплекс мер по предотвращению правонарушений, то ее введение неизбежно[11].

Большинство немецких правоведов придерживаются мнения, что обязанность исполнительного органа по организации комплаенс-системы носит относительный характер[12]. Относительность воплощается в том, что право трансформируется в обязанность, когда учащается число правонарушений и правовая ситуация становится критической. В целях опровержения тезиса У. Шнайдера приводится ст. 14 Основного закона ФРГ[13], предоставляющая собственнику право самому решать вопросы организации и управления юридическим лицом. Кроме того, при решении вопроса об обязанности подлежат учету правовые риски, уровень которых зависит от структуры юридического лица, сферы и территории его деятельности и т. д. В небольшом локальном обществе, где его исполнительный орган может собственными усилиями обеспечить соблюдение правовых предписаний, введение комплаенс-системы необязательно. Когда же речь идет о крупной компании, то требуется особая внутренняя организация[14].

Таким образом, решение руководства об организации комплаенс-системы согласно последней позиции принимается в следующей последовательности (см. рисунок). На первом этапе должен быть проведен анализ правовых рисков. При достижении критического уровня исполнительный орган обязан принять меры по организации комплаенс-системы.

Рассмотренный подход к «относительной» обязанности, нашедший поддержку большинства немецких теоретиков и практиков, представляется обоснованным. Если количество правонарушений достигло критического уровня и обеспечение правомерного поведения невозможно иным путем, кроме введения комплаенс-системы, то она должна быть введена. Проблематичным остается практический вопрос: какими критериями должен руководствоваться исполнительный орган при решении вопроса о критичности ситуации и в какой момент право трансформируется в обязанность. Несмотря на то что теоретические основы комплаенс-тематики остаются предметом дискуссии, около 40% крупных немецких предприятий разработали и внедрили комплаенс-программу.

Вопросы ответственности исполнительного органа.  Не менее острая дискуссия в немецкой правовой литературе ведется по поводу ответственности исполнительного органа перед юридическим лицом в случае, когда совершенное правонарушение в связи с деятельностью юридического лица повлекло административную ответственность юридического лица. Очевидно, что выплаченный штраф представляет собой не что иное, как непреднамеренные затраты, и может расцениваться как материальный ущерб для юридического лица. Иной пример, когда совершенное правонарушение стало причиной общественного внимания, влияя на репутацию и, как результат, на снижение стоимости акций общества. Не углубляясь в проблематику, обозначим лишь некоторые дискуссионные вопросы.

При рассмотрении вопроса об ответственности исполнительного органа необходимо учитывать наличие и состояние комплаенс-системы.

Когда комплаенс-система не организована, то спорным остается вопрос о причинно-следственной связи между бездействием исполнительного органа и совершенным правонарушением. Если с точки зрения одних ученых наличие причинно-следственной связи автоматически предполагается[15], то иные юристы высказывают мнение, что данное предположение может быть опровергнуто исполнительным органом, если он докажет, что совершение правонарушения имело бы место, даже если бы все необходимые комплаенс-меры были приняты[16].

Более сложна правовая оценка ситуации, когда комплаенс-система была организована, но ненадлежащим образом. В данном случае необходимо иметь в виду следующие правовые аспекты. Во-первых, согласно немецкому законодательству исполнительный орган отвечает за собственную вину. Во-вторых, оперативную работу в сфере комплаенс, как правило, исполнительный орган ведет не сам, а возлагает ее на подчиненных. Его обязанность сводится к назначению ответственных лиц, даче указаний и надзору. В-третьих, исполнительный орган по собственному усмотрению решает вопрос о том, каким образом будет выстроена комплаенс-система, обладая широкой свободой при ее организации. В-четвертых, факт совершения правонарушения автоматически не означает, что комплаенс-система была организована ненадлежащим образом. Ее оценка должна проводиться объективно, комплексно, с учетом обстоятельств совершенного правонарушения.

Изложенное позволяет полагать, что только в тех случаях, когда тематика комплаенс осталась совершенно без внимания или комплаенс-меры очевидно недостаточны, исполнительный орган несет ответственность перед юридическим лицом. Во всех иных случаях принятые комплаенс-меры влекут освобождение исполнительного органа от ответственности перед юридическим лицом.

Следующий круг дискуссионных вопросов касается проблемы ущерба. Если исходить из того, что ненадлежащие комплаенс-меры исполнительного органа действительно способствовали совершению правонарушения, в результате чего юридическое лицо понесло наказание в виде штрафа, то возникает вопрос, может ли юридическое лицо в порядке регресса взыскать размер штрафа с исполнительного органа. Также не менее интересен вопрос о том, может ли в подобных случаях исполнительный орган оппонировать тем, что правонарушения, к примеру, в сфере антимонопольного или антикоррупционного законодательства способствовали заключению договора в интересах юридического лица, результат которого, принимая во внимание долгосрочные перспективы, в материальном выражении превышает размер штрафа, понесенного юридическим лицом.

Вывод. Актуальность темы комплаенс в зарубежной правовой теории и практике на современном этапе обусловлена возросшими рисками правонарушений в связи с деятельностью юридического лица, особенно в сфере антимонопольного и антикоррупционного законодательства. Комплаенс-система как особая система профилактики и контроля внутри юридического лица, выстроенная с учетом систематического анализа потенциальных правовых рисков, способствует своевременному выявлению и предотвращению правонарушений. В западной правовой практике усилия исполнительного органа юридического лица по организации комплаенс-системы принимаются во внимание при решении вопроса об ответственности юридического лица, влияя на квалификацию деяния или на размер налагаемого штрафа. Что же касается ответственности исполнительного органа перед юридическим лицом, то данная тема подлежит активной дискуссии ввиду отсутствия четкого законодательного регулирования.

Состояние и перспективы дальнейшего расширения международного экономического сотрудничества в связи с вхождением России в ВТО актуализируют потребность дальнейшего теоретического развития и использования на практике возможностей комплаенс-системы.

Библиография

1 См.: Копытин Д. Что такое compliance, или Играем по правилам // Кадровик.РУ. 2010. № 2.

2 См.: Пивоваров А., Осипов В. Англо-русский юридический словарь. — М., 2003. С. 178.

3 См.: Копытин Д. Указ. соч.

4 Aktiengesetz. URL:  http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/aktg/gesamt.pdf

5 Американская система права допускает уголовную ответственность в отношении юридического лица.

6 United States Sentencing Guidelines. §8 B 2.1. URL:  http://www.ussc.gov/guidelines/2010_guidelines/index.cfm

7  IDW PS 980, WPg Supplement 2/2011 S.78.

8 The Bribery Act 2010. URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/notes/contents

9 См.: Schneider U. Copmpliance als Aufgabe der Unternehmensleitung // ZIP. 2003. S. 649—650.

10 См.: Hemeling P. Organisationspflicht des Vorstands zwischen Rechtspflicht und Opportunitдt // ZHR. 2011. S. 386.

11 См.: Wolf K. Corporate Compliance — ein neues Schlagwort? Ansatzpunkte zur Umsetzung der Compliance in der Finanzberichten // DStR (Deutsches Steuerrecht). 2006. S. 1995; Rodewald J., Unger U. Corporate Compliance-Organisatorische Vorkehrungen zur Vermeidung von Haftungsfдllen der Gesellschaftsleitung // BB. 2007. S. 1629.

12 См.: Goette W. Organisationspflichten in Kapitalgesellschaften zwischen Rechtspflicht und Opportunitдt // ZHR. 2011. S. 399; Bьrkle J. Corporate Compliance — Pflicht oder Kur fьr den Vorstand der AG? // BB (Betriebs-Berater). 2005. S. 569; Bachmann G. in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion. 2008. S. 80; Kort M. in: FS Roth. 2011. S. 412; Hьffer U. in: FS Roth. 2011. S. 303; Kremer T., Klahold C. Compliance-Programme in Industriekonzernen // ZGR. 2010. S. 121.

13 Grundgesetz. URL:  http://www.gesetze-im-internet.de/gg/.

14 См.: Goette W. Oр. сit. S. 396—398; Hauschka C. Compliance am Beispiel der Korruptionsbekдmpfung // ZIP. 2004. S. 882.

15 См.: Bachmann G. in: Die Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007. S. 84; Fleischer H. Corporate Compliance im aktienrechtlichen Unternehmensverbund // CCZ. 2008. S. 3.

16 См.: Meier-Greve D. Vorstandshaftung wegen mangelhafter Corporate Compliance // BB. 2009. S. 2558.