Конкуренция третейской и медиативной оговорок  во внешнеторговом контракте

УДК 341.63 

Страницы в журнале: 137-140

А.О. ИНШАКОВА,

доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой гражданского и международного частного права ЮНЦ РАН при Волгоградском государственном университете ainshakova@list.ru

С.Ю. КАЗАЧЕНОК,

заслуженный юрист Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и международного частного права ЮНЦ РАН при Волгоградском государственном университете, зав. филиалом № 5 Волгоградской межрайонной коллегии адвокатов, член общественной палаты Волгоградской области gimchp@volsu.ru

Рассматривается актуальная проблема альтернативной процедуры урегулирования правовых споров с участием посредника (процедуры медиации), а также вопросы, связанные с конкурентоспособностью медиации и третейского разбирательства в сфере внешнеэкономических конфликтов.

Ключевые слова: внешнеэкономические отношения, внешнеторговый контракт, трансграничные торговые споры, альтернативные способы разрешения споров, медиация, международный коммерческий арбитраж, третейская оговорка, медиативная оговорка.

Competition of Arbitral and  Mediation Clauses in a Foreign Trade Contract

Inshakova A., Kazachenok S.

The authors consider the  urgent problems of alternative settlement procedures of legal disputes involving intermediary (mediation), as well as issues related to the competitiveness of mediation and arbitration in foreign economic conflicts.

Keywords: foreign economic relations, foreign trade contract, cross-border trade disputes, alternative dispute resolution, mediation, international commercial arbitration, the arbitration clause, mediation clause.

В  последнее время прослеживается устойчивая тенденция расширения альтернативных способов разрешения правовых споров между субъектами экономической деятельности, что отвечает современному развитию экономических отношений, в перечне которых приоритетное значение отдавалось международному коммерческому арбитражу.

Международное бизнес-сообщество давно признало медиацию в качестве предпочтительного способа разрешения споров, включив ее в набор процедур урегулирования трансграничных споров наряду с международным арбитражем. Процедура медиации активно пропагандируется и используется такими признанными в мире институтами урегулирования трансграничных торговых споров, как Международная торговая палата, Стокгольмский и Лондонский арбитражи.

1 января 2013 года исполнилось два года, как действует Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон о медиации), который официально закрепил институт медиации в России. В соответствии со ст. 2 этого закона под процедурой медиации понимается «способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения»[1].

Регламенты проведения процедуры медиации приняты и многими другими международными арбитражными судами, международными организациями, что создает возможность для широкого применения медиации как отдельного инструмента, так и средства в многоступенчатой системе урегулирования споров, в том числе и как элемента таких гибридных процедур, как мед-арб[2], ранняя оценка-медиация и др. Все чаще медиативные оговорки используются при заключении внешнеторговых контрактов, создавая условия для оперативного и менее дорогостоящего разрешения споров между контрагентами[3].

При таких обстоятельствах наряду с вопросами, в чем принципиальная самостоятельность и привлекательность данного метода альтернативного разрешения спора и как соотносятся постепенно утверждающаяся процедура медиации и уже позитивно зарекомендовавшая себя процедура арбитражного (третейского) разбирательства, на которые авторы уже отвечали в ранее опубликованных работах, возникают и другие вопросы: возможно ли в договоре одновременное закрепление как третейской, так и медиативной оговорки? что делать в ситуации, когда субъект желает закрепить в контракте одновременно и третейскую, и медиативную оговорку?

В статье 5 Федерального закона от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (далее — Закон о третейских судах) содержится императивное правило о том, что при наличии в договоре медиативной оговорки спор не может быть передан на разрешение третейского суда. Не менее категорично расставлены приоритеты и в ст. 6.1 данного закона: при достижении сторонами в процессе третейского разбирательства нового соглашения о проведении процедуры медиации третейский судья должен вынести специальное определение, чтобы стороны получили возможность провести процедуру урегулирования спора с участием посредника. В отношении третейской оговорки необходимо отметить, что она носит безотзывный характер. Это значит, что сторона спора не вправе от нее отказываться. При наличии такой оговорки в договоре в случае передачи спора на рассмотрение государственного суда в ходе разбирательства дела суд по заявлению стороны оставляет заявление без рассмотрения (ст. 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 222 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, при наличии медиативной оговорки обратиться в третейский суд нельзя, при наличии третейской оговорки сторона лишается возможности разрешения дела в государственном суде, а при наличии и того, и другого сторона вообще лишается судебной защиты.

Однако Н.И. Гайдаенко Шер считает, что возможно сочетать в одной процедуре медиацию и арбитраж либо предусмотреть медиацию с последующим арбитражем; если стороны подписали арбитражное соглашение одновременно с соглашением о применении медиации либо если такое арбитражное соглашение было ими подписано после завершения медиации, то медиативное соглашение может быть оформлено в виде арбитражного решения на согласованных условиях и таким образом подлежит признанию и исполнению на основании Нью-Йоркской конвенции 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений.

Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что, соглашаясь на процедуру медиации, российский предприниматель практически ничего не теряет. В случае неудачи расходы его будут невелики и ничто не будет препятствовать обращению в арбитраж[4].

Большинство регламентов институционных арбитражей Швейцарской Конфедерации предусматривают возможность применения медиации до арбитражного разбирательства или параллельно с ним (Швейцарский регламент международного арбитража). В любом случае стороны могут включить в договор комбинированную оговорку, предусматривающую обязательную предварительную медиацию до арбитража или передачи дела на рассмотрение суда. Примерная модель такой арбитражной оговорки выглядит следующим образом:

Любые спор, разногласие или требование, возникшие из настоящего договора или в связи с ним, в том числе о его действительности, недействительности, нарушении или расторжении, должны быть представлены для разрешения в порядке медиации в соответствии со Швейцарскими правилами коммерческой медиации Швейцарских торговых палат, действующими на дату представления запроса о медиации в соответствии с этими Правилами.

Местом медиации будет _______________ (город в Швейцарии), если стороны не договорятся о городе за рубежом, хотя заседания могут проводиться в ____________ (указать место). Процедура медиации проводится на _______________ (указать желаемый язык).

Если такой спор, разногласие или требование не были полностью разрешены путем медиации в течение 60 дней с даты утверждения или назначения медиатора (медиаторов) Палатами, то он (оно) будет разрешен (разрешено) путем арбитража в соответствии со Швейцарским регламентом международного арбитража Швейцарских торговых палат, действующим на дату представления уведомления об арбитраже в соответствии с этим Регламентом.

Число арбитров _____________ (1 или 3).

Место арбитража ____________________ (город в Швейцарии, если стороны не договорятся о городе за рубежом).

Арбитражное разбирательство проводится на _____________ (указать желаемый язык).

Арбитражное разбирательство проводится в соответствии с положениями об ускоренной процедуре (по желанию сторон).

В законодательстве иностранных государств существуют различные процессуальные механизмы реагирования на несоблюдение досудебного этапа проведения процедуры медиации. Например, суды Англии приостанавливают судебный процесс, так как стороны вместо судебного разбирательства должны прибегнуть к процедуре медиации, о которой они договорились. Так, в деле Cable&Wireless v IBM UK Ltd (2002) долгосрочный контракт на оказание услуг технической поддержки содержал оговорку о разрешении разногласий, возникающих между сторонами. В соответствии с требованиями этой оговорки было установлено, что споры, проистекающие из основного соглашения, будут предметом рассмотрения двусторонних примирительных переговоров. Если переговоры потерпели неудачу, то процедура медиации будет обязательной для сторон до возбуждения дела в суде. Оговорка о разрешении разногласий между сторонами контракта заканчивалась указанием на то, что если сторонам не удастся урегулировать спор при помощи процедуры медиации, то только после этого стороны вправе обратиться в суд. В действительности после двусторонних переговоров, закончившихся неудачей, одна из сторон обошла оговоренный в контракте этап внесудебного урегулирования спора и предъявила исковое заявление в суд. Судья приостановил производство по делу в силу нарушения истцом оговорки о досудебном порядке проведения медиации. Стороны перешли к процедуре медиации, как того требовала оговорка[5].

В России практика неисполнения соглашения о применении процедуры медиации отсутствует, однако существует судебная практика применения последствий в отношении неисполнения условий третейской оговорки, которую суды, очевидно, будут учитывать.

Представляется правильным в случае возбуждения дела в суде и при наличии соглашения о применении процедуры медиации между сторонами ссылаться на такое соглашение, как на установленный досудебный порядок урегулирования спора. Суд, в свою очередь, также должен расценивать условия о медиации как досудебный порядок и применять соответствующие процессуальные нормы при его несоблюдении.

Единственный выход в случае, если лицо вопреки взятому на себя обязательству разрешать возникающие споры с использованием процедуры медиации все же обращается в третейский суд, видится в том, что процедура медиации может проводиться одновременно с третейским разбирательством.

Полагаем, что законодатель не вполне обоснованно ввел в оборот такое основание недействительности третейского соглашения, как наличие в договоре медиативной оговорки. При недостижении соглашения в процедуре медиации возможность подписания между сторонами нового третейского соглашения практически равна нулю. Подобная «альтернатива» только умножит издержки сторон правового конфликта на пути к правосудию[6].

Пункт 5 ст. 5 и п. 2 и 3 ст. 6.1 Закона о третейских судах содержат необоснованное ограничение компетенции третейского суда. Если в договоре имеются и третейская оговорка, и медиативная оговорка, то единственным способом урегулирования спора для сторон остается процедура медиации, в результате чего она в практическом смысле становится добровольно-принудительной, что не соотносится с правовой природой процедуры медиации как исключительно добровольной.

Таким образом, законодательство закрепляет определенную конкуренцию альтернативных процедур (альтернативных оговорок), что приводит не к быстрому разрешению спора, а к путанице и затягиванию разрешения конфликта.

В заключение хотелось бы привести слова арбитра Международного коммерческого арбитражного суда А.И. Муранова о том, что «медиация — крайне важный и полезный инструмент, но необходимо понимать, что в реальной системе правоприменения он начинает работать эффективно только тогда, когда участники правового оборота приходят к выводу о том, что для них в целом оказываются неудобными государственные суды и третейское разбирательство, слишком длительными, или дорогими, или неэффективными с точки зрения итога. Медиация должна быть своего рода надстройкой над зданием государственных и третейских судов»[7].

Приведенный анализ свидетельствует о наличии тенденции к расширению свободы прав субъектов в разрешении правовых конфликтов, поиску путей их самостоятельного урегулирования, стремлению к партнерству.

Медиация — это признанный и востребованный метод разрешения конфликтов во всем мире, который постепенно распространяется на внешнеэкономическую деятельность при разрешении международных споров.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, считаем распространение и активное использование в России примирительного подхода к прекращению юридических споров актуальным и особенно ценным. А право выбора — использовать медиативную или арбитражную оговорку — остается за субъектом спорного правоотношения.

Литература

1. О международном коммерческом арбитраже: Закон  РФ от 07.07.1993 № 5338-1 // Российская газета.1993. № 156. 14 авг.

2. Ерпылева Н.Ю. Международные арбитражные соглашения: понятие, виды и основания действительности // Юрист. 2010. № 2.

3. Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2010.

4. Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж. — Харьков. 1995.

5. «Круглый стол» в Государственной Думе 15 мая 2012 года на тему «Федеральный закон “О медиации” — один год практики право применения и перспективы развития законодательства о медиации». URL: http://zakon.ru/Discussions/OneDiscussion/3017 (дата обращения  03.02.2013).

6. Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. — М., 2007.

7. Лисицын В.В. Медиация — способ разрешения коммерческих споров в Российской Федерации. — М., 2009.

8. Николюкин С.В. Арбитражные соглашения и компетенция международного коммерческого арбитража: проблемы теории и практики. — М., 2009.

9. Понасюк А.М. Медиация как альтернатива и дополнение судопроизводству // Мировой судья. 2012. № 9, № 10.

10. Развитие медиации в России: теория, практика, образование: сб. ст. / под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. — М.; Берлин, 2012.  Кн. 4.

11. Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / под общ. ред. М.А. Рожковой. — М., 2008.

12. Хохлов В.А. Правовая квалификация отношений медиации // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. № 5.

Библиография

1  СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4162.

2 Сокращение двух слов — mediation (посредничество) и arbitration (арбитраж); мед-арб — это техника урегулирования конфликтов, сочетающая элементы посредничества и арбитража.

3 См.: Шамликашвили Ц.А. Эффективность медиации во внешнеторговых спорах // Внешнеторговое право. 2011. № 1. С. 7—13.

4 См.: Гайдаенко Шер Н.И. Медиация как способ разрешения международных коммерческих споров // Журнал российского права. 2011. № 7. С. 79—85.

5 См.: Комментарий к Федеральному закону от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (постатейный) /отв. ред. С.К. Загайнова, В.В. Ярков. — М., 2012.

6 См.: Нехороших А.М. Некоторые вопросы реализации процедуры медиации в третейском разбирательстве // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: сб. материалов науч.-практ. конф. / под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. — М.; Берлин, 2012. Кн. 4. С. 185—192.

7 «Смешно, когда к медиаторам предъявляют больше квалификационных требований, чем к третейским судьям»: интервью с А.И. Мурановым // Закон. 2012. № 3. С. 32—37.