Конституционализация норм договорного права: проблемы правоприменения в адвокатской практике

УДК 347.4
 
 
С.Э. ЛИБАНОВА,
доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Курганского государственного университета
 
Эффективность правоприменения зависит от его взаимодействия с законотворчеством. Новые процессуальные кодексы освободили суд от установления истины по делу, а англо-американская концепция состязательности в российском правоприменении лишь фикция, ущемляющая конституционные права. Принцип состязательности должен быть реально действующим.
Ключевые слова: несовершенство законов, субъективизм правоприменителей, презюмирование договорного регулирования в судебной практике.
 
Efficiency of law enforcement depends on its interaction with lawmaking. New codes of practice have exonerated court from an establishment of true on a lawsuit, and the Anglo-American concept of competitiveness in Russian law enforcement is only the fiction restraining constitutional rights. The principle of competitiveness should be really working.
Keywords: law imperfections, subjectivism of enforcementers, presuming of contractual regulation in court practice.
 
Проблемы обеспечения доступности правосудия особенно активно обсуждаются в связи с вступлением России в Совет Европы и ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года (далее — Конвенция). На Российскую Федерацию возложены международно-правовые обязательства, в том числе связанные с реализацией положений п. 1 ст. 6 Конвенции, гарантирующих каждому справедливое публичное разбирательство его дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом. Россия признала юрисдикцию Европейского суда по правам человека (далее — ЕСПЧ), являющегося наднациональным судебным органом, решения которого в связи с жалобами на нарушение основных прав и свобод обязательны для исполнения всеми государствами-участниками Конвенции. Решения ЕСПЧ имеют прецедентный характер. С учетом правовых позиций ЕСПЧ, в том числе по вопросу обеспечения права доступа к суду, должна строиться работа и по совершенствованию российского процессуального законодательства, и по формированию адекватной правоприменительной практики, прежде всего, судебной.
Эффективность права не является априорной особенностью современного правоведения, отраслевые правовые установления могут устаревать, не полностью отражать потребности, цели и задачи правового регулирования общественных отношений. Поэтому проблема эффективности права приобретает особое значение, определяя уровень продуктивности правовых норм и «коэффициент полезного действия» в правореализующем процессе[1]. Вопрос эффективности правовых норм уже давно стал предметом специальных исследований представителей отечественной юриспруденции[2].
Следует отметить, что существуют различные подходы к определению понятия эффективности правовых норм. Наиболее распространенной является дефиниция эффективности правовых норм как отношения между фактическим результатом действия правовых норм и той социальной целью, для достижения которой эти нормы были приняты[3]. Достоинство данного определения состоит в том, что оно рассматривает эффективность правовых норм в качестве общенаучного понятия, выступающего обобщенным выражением проблемы рациональных способов достижения цели нормативно-правового регулирования общественных отношений.
В основе неэффективности экономического законодательства лежит односторонний характер разработки многих основополагающих законов как разработанных, так и принятых без участия широкой профессиональной общественности, в том числе представителей адвокатского сообщества, признанного в силу ст. 3 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» институтом гражданского общества.
Наличие законов еще не является гарантией соблюдения конституционных прав граждан и юридических лиц, так как большую роль играет складывающаяся правоприменительная практика.
В теории и практике современного российского конституционализма, основанного на признании общедемократических ценностей правового государства и рыночной экономики, лишь формируется новая концепция защиты прав и свобод человека и гражданина, в особенности социальных и экономических, в том числе реализуемых посредством их судебной защиты. На этом уровне отсутствует единый концептуальный подход ко всей системе прав и свобод.
Одним из элементов механизма нового концептуального подхода представляется признание основанного на конституционных принципах договорного регулирования отношений сторон, исключающего субъективное вмешательство и судебное усмотрение, как основы решения судебных споров.
Данное предложение базируется на новой тенденции конституционного развития современной России по усилению частноправовых начал публичного права. Права и свободы, обеспечиваемые и защищаемые с помощью частноправовых механизмов, получили публично-правовое оформление и защиту. Данное взаимодействие оценивается в науке двояко: как усиление частноправовых начал публичного права и как «публицизация частного права»[4].
Обозначенный процесс протекает не только между конституционным и гражданским правом, но и между гражданским правом и иными отраслями права. Усиление роли конституционных принципов как источников правового регулирования гражданских правоотношений свидетельствует о внедрении в отечественную правовую систему общемировых правовых ценностей. Конституционные принципы, имея объективную природу, обладают предельной юридической насыщенностью содержания, предполагающей возможность многообразных интерпретаций с учетом изменения общественно-политической жизни, в том числе направления развития гражданского права и процесса в долгосрочной перспективе. Они должны непосредственно применяться при разрешении конкретных дел всеми общими и специальными судами. При признании судом несоответствия нормативного акта (закона) принципу суд обязан решать дело на основе принципа права, что отражено в решениях ЕСПЧ.
Основные права и свободы могут рассматриваться как база ценностей конституции и правопорядка в стране. В науке конституционного права А.Н. Кокотовым сформулирована позиция о том, что «конституция играет роль общей части для других отраслей права»[5]. Полагаем: наука конституционного права, исходя из положений ч. 1 ст. 15 Конституции РФ о прямом применении основного закона, с одной стороны, объективно становится объектом изучения отраслевых наук, с другой стороны, активно проникает в отраслевые юридические науки[6].
Проблема исследования механизма воздействия конституционного права на гражданское право (конституционализации гражданского права) относится к числу сравнительно малоисследованных в отечественной литературе.
В настоящее время существенно возросла роль судебных прецедентов при наличии пробелов, коллизий или дефектности законодательного регулирования как некоего правового механизма устранения этих недостатков в правовом регулировании, наделенного признаками оперативности и мобильности.
Проблема кроется, на наш взгляд, в множественности прецедентов по поводу регулирования однородных отношений даже в различных регионах России при замене в судопроизводстве принципа поиска истины принципом состязательности.
Недостатки законодательного, правоохранительного и правоприменительного процессов влекут издание и иногда длительное правоприменение неконституционных правовых решений. В решениях Конституционного суда РФ затрагиваются вопросы права частной собственности и права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной экономической деятельности. Фактически новым словом в экономической характеристике конституционного статуса личности явилось обоснование Конституционным судом РФ конституционно-правовой природы принципа свободы договора[7], что, на наш взгляд, полностью соответствует ст. 18 Конституции РФ и имеет актуальнейшее значение как для правоприменения, так и для экономики.
Существенными в договорном регулировании взаимоотношений хозяйствующих субъектов являются экономические критерии. Анализируя процесс обмена между товаровладельцами, К. Маркс отметил: «Это юридическое отношение, формой которого является договор, — все равно закреплен ли он законом или нет — есть волевое отношение, в котором отражается экономическое отношение. Содержание этого юридического, или волевого, отношения дано самим экономическим отношением»[8].
Объективные закономерности развития рынка обусловливают необходимость развития качественно новых представлений о договоре как децентрализованной правовой форме регулирования экономических отношений. Сила и эффективность права состоит не столько в принудительности, сколько в способности права реально, адекватно отражать, учитывать экономические и другие жизненно важные условия и закономерности — применительно к гражданскому праву — товарного оборота[9]. Именно гражданско-правовой договор создает механизм саморегулирования, основанный на конституционных нормах с учетом соблюдения экономических интересов сторон.
Посредством презюмирования судами выполнения условий договора, руководствуясь конституционными принципами, возможно решение множества правовых коллизий, а в итоге — экономических проблем.
Одной из концепций, способствующих конституционализации норм договорного права и увеличению коэффициента полезного действия права, ведущему к гармоничному развитию цивилизованного рынка, является утверждение о том, что недобросовестным должникам должно быть не выгодно, в первую очередь, экономически не выполнять свои обязательства. Возможны два пути решения данной проблемы: законодательный и правоприменительный[10].
Критическая оценка достижений цивилистической науки в исследовании такой меры ответственности, как взыскание убытков, позволяет прийти к выводу об утрате значения многих прежних теоретических положений.
Пришло время и в российском праве для смены акцентов в концепции гражданской ответственности. В правоприменении основное значение необходимо придавать не санкции, применяемой к виновному лицу, а праву потерпевшего на получение возмещения. Появление п. 3 в ст. 401 ГК РФ как законодательной возможности отступления от принципа вины является первым признаком и подтверждает обоснованность предлагаемого принципиального изменения порядка доказывания причинной связи между поведением должника и наступившими убытками.
Особый интерес для решения проблем возмещения убытков представляет выделение в англо-американском праве заранее оцененных и штрафных убытков. Применение заранее оцененных убытков возможно только при нарушении договора. Согласно Единообразному торговому кодексу США «убытки, подлежащие возмещению при нарушении договора, называются заранее оцененными убытками, если в договоре указаны либо подлежащая уплате при нарушении договора сумма, либо способ исчисления такой суммы»[11]. Именно такой вариант заранее оцененных убытков, на наш взгляд, мог бы решить большую часть проблем, связанных с возмещением убытков и надлежащим исполнением обязательств в целом. Более того, это облегчит расчет рисков и снизит стоимость доказательств, оказавшись для кредитора единственной возможностью компенсировать убытки.
Заранее оцененные убытки характеризуются рядом преимуществ, поэтому целесообразно отразить в ГК РФ концепцию заранее оцененных убытков в период развития рыночных отношений в сфере предпринимательской деятельности, указав в ст. 15 ГК РФ следующее: «Сторонами могут быть предусмотрены заранее оцененные убытки, размер которых не подлежит пересмотру судом, за исключением случаев, прямо указанных в законе».
Универсальность категории убытков обусловлена теоретической возможностью их взыскания практически при любом нарушении прав и законных интересов потерпевшей стороны в различных отраслях права, но практически взыскать их в полном объеме невозможно, так как общий размер убытков недоказуем, несмотря на доказанность самого факта их причинения и наличия причинной связи. Анализ судебно-арбитражной практики свидетельствует о значительных колебаниях при рассмотрении дел о взыскании убытков[12].
На современном этапе экономического и правового развития общества возмещение убытков продолжает оставаться одной из форм гражданско-правовой ответственности, под которой понимается «форма выражения дополнительных обременений, возлагаемых на правонарушителя»[13]. В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ возмещению подлежат лишь убытки, причиненные противоправным поведением должника. Это означает, что между противоправным поведением должника и возникшими у кредитора убытками должна существовать причинная связь, т. е. объективная связь явлений реального мира[14].
Отказ от принципа объективной истины, при признании действующим принципа состязательности в гражданском и арбитражном процессах, ставит участников хозяйственного оборота в неравные условия, обязывая их представлять доказательства (как по поводу нарушенного права, так и в отношении самого нарушения) разумности установленного в договоре метода и размера исчисления убытков. Следует отметить, что достаточно четкого определения разумности до сих пор наукой не выработано. Недобросовестному должнику не требуется состязаться, так как добросовестный кредитор не знает и не может знать о несуществующем методе разумности, что позволяет процветать субъективизму в оценке суда в отношении определения критериев доказанности добросовестным кредитором размера убытков. Одним из последствий этого в узком плане является существенное отличие реальных и номинальных убытков, возникших у истца, а в глобальном — порождение неверия в справедливое правосудие, в конституционность государственной политики.
Законодательное нововведение концепции определения размера подлежащих взысканию убытков в объеме заранее оцененных убытков, согласованных сторонами в договоре, и признание именно этого размера убытков презумируемым судом при вынесении решения о взыскании позволит устранить наличие субъективности в деятельности суда по оценке определения доказанности размера взыскиваемых убытков, увеличить число удовлетворенных исков добросовестных кредиторов-истцов, и, в конечном счете, искоренить недобросовестных должников-ответчиков, превратив надлежащее исполнение обязательств, предусмотренное ст. 309 ГК РФ в правило, а не исключение, обеспечив надлежащую защиту конституционных прав и свобод и реальное соблюдение сторонами принципа свободы договора.
Признавая целесообразность и актуальность внедрения понятия заранее оцененных убытков, нельзя не отметить, что такая возможность была известна дореволюционному российскому законодательству и судебной практике. Положениями о поставках продукции и товаров народного потребления 1988 года рассматривалась вероятность включения твердых убытков в текст договора, а также форма их выражения, преимущества применения и вероятные ограничения[15].
Признание правом и правоприменительной практикой презумпции незыблемости договорного определения сторонами заранее оцененных убытков может решить проблему массового неисполнения обязательств, остановить кризис неплатежей и стимулировать стороны к надлежащему исполнению договора.
Соглашение об ограничении размера убытков является легитимным и соответствует природе гражданско-правовых отношений (ст. 421 ГК РФ). Норма п. 2 ст. 9 ГК РФ также не препятствует таким договоренностям. Право сторон на формирование условий соглашения включает в себя и возможность определять режим ответственности. Ограничения размера компенсации, установленные национальной правовой системой, могут быть преодолены в результате действия международных правил (например, ст. 41 Конвенции). В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором России установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Представляется, что кредитор-истец должен быть освобожден не только от доказывания
размера убытков и причинной связи, но и от обязательности принятия каких-либо мер по предотвращению убытков при наличии в договоре условия о согласовании размера заранее оцененных убытков, которое и должен презюмировать суд при принятии решения.
Первоначально возможно в порядке разъяснений, например, постановлением пленума ВАС РФ и ВС РФ определить порядок правоприменения договорного закрепления заранее оцененных сторонами убытков, отметив не только их легитимность, но и презумпцию обязательности исполнения условий договора и его свободу при определении размера, подлежащего взысканию в суде, возложив бремя доказывания обратного на должника-ответчика. Единственным основанием для снижения размера заранее оцененных в договоре сторонами убытков могут быть доказательства неосновательного обогащения кредитора-истца. Если добросовестный кредитор-истец не может доказать при существующем нормативном регулировании полного размера убытков, то и должник-ответчик не сможет доказать неосновательное обогащение и вынужден будет исполнять надлежаще договор в соответствии со ст. 309 ГК РФ.
Таким образом, не возникнет противоречий между применением заранее оцененных убытков и действующим принципом их полного возмещения.
Использование института заранее оцененных убытков позволит, во-первых, существенно уменьшить количество должников, улучшающих свое имущественное положение за счет кредиторов, во-вторых, сократить число неисполненных в срок обязательств, что, в-третьих, приведет к улучшению экономического положения добросовестных кредиторов и ускорению стабилизации экономики страны в целом. Более того, будет свидетельствовать о реальном признании государством ценности субъективных гражданских прав и провозглашенных принципов. Добросовестный кредитор получит возможность компенсировать не только возникшие у него убытки посредством получения соответствующего эквивалента при соблюдении принципа полного возмещения убытков, но и компенсировать объективно возникающий при этом моральный вред. Реально заработает принцип справедливости, позволив решить проблему возмещения убытков предпринимателям в отношениях, деформированных в гражданско-правовые, стороной которых являются государственные учреждения (налоговое, таможенное и т. п. законодательство)[16].
Признаваемое всеми правовыми системами положение о невозможности требовать больше того, чем было потеряно кредитором в результате неисполнения договора, в данном случае не претерпит принципиального изменения через призму принципа справедливости и необходимости восстановления прав, являющегося основополагающим началом гражданского законодательства.
 
Библиография
1 См.: Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства. Т. 1. Социология права. — М., 2001. С. 205.
2 См., например: Козлов В.А. Вопросы теории эффективности правовой нормы: Дис. … канд. юрид. наук. — М., 1976; Эффективность правового регулирования. — М., 1976; Петрухин И.А., Батуров Г.П., Моршакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. — М., 1979; Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С. Эффективность правовых норм. — М., 1980; Эффективность гражданского законодательства. — М., 1984; Малько А.В. Эффективность правового регулирования // Правоведение. 1990. № 6. С. 61—67 и др.
3 См.: Кудрявцев В.Н., Никитинский В.И., Самощенко И.С. Указ. соч. С. 22.
4 Саватье Р. Теория обязательств. — М., 1972. С. 201—217.
5 Проблемы науки конституционного права / Под ред. А.Н. Кокотова и М. И. Кукушкина. — Екатеринбург, 1998. С. 13.
6 См.: Богданова Н.А. Система науки конституционного права. — М., 2001. С. 161.
7 См.: Постановление Конституционного суда РФ от 24.02.2004 № 3-П // СЗ РФ. 2004. № 9. Ст. 830.
8 Маркс К., Энгельс Ф.М. Сочинения. 2-е изд. Т. 25. Ч. 1. — М., 1955–1981. С. 373.
9 См.: Семякин М.Н. Экономика и право: проблемы теории, методологии и практики. — М., 2006. С. 337.
10 См.: Либанова С.Э. Особенности возмещения убытков в различных отраслях права: Учеб. пособие. — Курган, 2007. С. 42.
11 Ансон В. Договорное право / Под ред. О.Н. Садикова. — М., 1984. С. 346.
12 См.: Либанова С.Э. Указ. соч. С. 62—195.
13 Гражданское право: Учеб. Ч. 1 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. — СПб., 1996. С. 526—527.
14 Подробно см.: Кофман В.И. Границы юридически значимого причинения. Правоведение. 1960. С. 3.
15 См.: Постановление Совмина СССР от 25.07.1988 «Об утверждении положения о поставках продукции производственно-технического назначения, положения о поставках товаров народного потребления и основных условий регулирования договорных отношений при осуществлении экспортно-импортных операций».
16 См.: Либанова С.Э. Проблемы возмещения убытков в сфере предпринимательства: Дис. … канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2002.