Концепции судейского нормотворчества в правовой доктрине стран общего права

ДК 340.142

Страницы в журнале:  9-14

И.Ю. Богдановская,

доктор юридических наук, профессор кафедры теории права и сравнительного правоведения факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» Россия, Москва ibogdanovskaya@hse.ru

Несмотря на то, что судебный прецедент представляет собой признанный источник права стран общего права, правовая доктрина расходится в его оценке, равно как в подходах к судейскому нормотворчеству. Коренные расхождения наблюдаются между естественноправовым подходом, разработавшим деклараторную теорию, и аналитическим позитивизмом, признавшим судейское право и выработавшим принцип прецедента.

 Ключевые слова: судебный прецедент, статут, судейское нормотворчество, деклараторная теория, аналитический позитивизм, естественное право, общее право.

Несмотря на то что судебный прецедент — источник права, который определяет особенность всей правовой семьи, естественноправовые и позитивистские исследования кардинально расходятся в признании факта судейского нормотворчества, оценке судебного прецедента как источника права и восприятии самого принципа судебного прецедента.

Естественноправовой тип правопонимания занимал наиболее сильные позиции в английской правовой мысли тогда, когда судебный прецедент еще не сложился как источник права, но процесс его формирования завершался. Сторонники естественноправового подхода (М. Хейл, У. Блэкстон) не признавали нормотворческих полномочий судов. Они считали, что позитивное право создается королем или парламентом, но не судами.

М. Хейл, а за ним У. Блэкстон разработали деклараторную теорию, согласно которой судьи — не творцы, создающие право, а «оракулы права», его декларирующие [25, с. 128]. Естественное право, будучи независимым от судейского выражения, открывается и провозглашается судьями. По мнению М. Хейла, судебные решения имеют большой вес и авторитет в декларировании того, что представляет собой право королевства [17, с. 45]. Они рассматриваются в качестве доказательства права [8, с. 88—89]. Суд может неправильно декларировать право; тогда требуется новое изложение права. При этом судьи не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом. Таким образом, на суде лежит обязанность не только декларировать право, но и исправлять неправильную декларацию. По сути и установление, и исправление полностью определяется позицией судьи.

Естественноправовое направление, не признавая принципа судебного прецедента, в целом выступало за устоявшуюся судебную практику, полагая, что при правильном декларировании суду необходимо следовать общему праву [22, с. 75]. М. Хейл писал, что судебные решения имеют большой вес и авторитет в провозглашении права, особенно если они совпадают с предшествующими решениями [17, с. 45].

Деклараторная теория имела большое значение. С одной стороны, она сводила судейскую деятельность к правопримению, что было ближе к пониманию роли суда в романо-германской правовой семье. С другой стороны, деклараторная теория способствовала наполнению зарождающегося прецедентного права ценностным содержанием.  Э. Кок [12, с. 97], Т. Хедли считали, что общее право представляет собой общий разум, проверенный временем [18, с. 175]. В этом им виделась «мудрость общего права». Такой подход был воспринят переселенцами в колониях и способствовал распространению общего права и формированию всей правовой семьи [7, c. 17—25].

Деклараторная теория сохраняла позиции до конца XIX века. В 1892 году лорд Эшер еще утверждал, что не существует такого понятия, как судейское право (judge-made law), поскольку судьи не создают право [23].

Однако победа аналитического позитивизма, совпавшая с окончательным утверждением судебного прецедента как источника права, привела к переоценке судейского нормотворчества и признания того, что суды создают право (по определению И. Бентама — «судейское право») [2, с. 75—87]. Для представителей аналитического позитивизма не было сомнения в том, что суды как государственные органы вправе осуществлять нормотворческую деятельность.

Аналитический позитивизм, с одной стороны, формально признал судейское нормотворчество. С другой стороны, он попытался ограничить его, выработав ряд принципиальных положений [6, с. 29—55]. Самым значительным и успешным результатом формально-логического обоснования судейского нормотворчества стало утверждение принципа судебного прецедента (или stare decisis), определившего общеобязательный характер судебного решения не только для сторон, участвующих в деле, но и для других лиц. Это означало окончательный отказ от принципа res judicata, признанного в романо-германской правовой семье и устанавливающего обязательность судебного решения исключительно для сторон, участвующих в деле. Аналитический позитивизм выступает за строгое соблюдение принципа судебного прецедента, что предполагает: судьи следуют прецедентам вне зависимости от их содержания, которое судьями при этом не оценивается. Судьи обращаются к предшествующим решениям и следуют им на том основании, что решения были приняты законным порядком.

Английский классический аналитический позитивизм стремился рассматривать прецедентное право как нечто почти неизменяемое во времени. То, что принцип прецедента заставлял судей обращаться к предшествующим решениям, искать логическую связь между делами, рассматривалось как утверждение «господства права» над произволом судей, ограничивало судейское нормотворчество (по терминологии юристов общего права — «судейский активизм»).

 Разграничение правотворчества и правоприменения стало проводиться путем введения новых понятий и разработки догм. Так, дела, в которых суды, установив отсутствие правовой нормы или устаревшую правовую норму, восполняют пробел в праве и формулируют новую правовую норму, определяются как «сложные» (hard), в отличие от «ясных» (clear) дел, в которых суд ограничивается правоприменением. Однако к более глубокому содержательному анализу разграничения правотворчества и правоприменения введение таких понятий не привело.

То, что судейское нормотворчество составляет конкуренцию статуту, не вызывало беспокойства, поскольку предполагалось, что формально-логический подход позволит сдерживать судейскую активность и тем более ограничивать свободное субъективное усмотрение судей. Логика являлась гарантией того, что будет принято справедливое решение.

В некоторых исследованиях, близких к моральному («мягкому») позитивизму, все же допускалось применение по аналогии не только формально-логических методов: судья при решении конкретного дела основывается и на своих морально-политических убеждениях. Однако, по мнению Н. Маккормика, «правовое обоснование, хотя и может быть оправдано с позиции морали, но может не привести к тем же выводам, что и доводы морали. И не всегда решение, обоснованное с позиции права, наилучшее с точки зрения морали» [21, с. 168—169]. Преодоление субъективных взглядов судей при принятии решений по делам, даже если принимаемое решение противоречит моральным установкам судьи [24, с. 135], для сторонников аналитического позитивизма определяется надлежащим исполнением судейских функций, что предполагает невмешательство судей в политику, независимость судей и т. д., т. е. осуществляется посредством соблюдения формальных принципов деятельности судей в демократическом государстве [1].

Для аналитического позитивизма судейское нормотворчество основывалось на установлении логической связи (аналогии) между делами. Именно посредством аналогии судьи главным образом развивают право как целостную систему, поскольку полагается, что найдется мало дел, между которыми нельзя усмотреть буквально никакой аналогии, хотя бы отдаленной. С точки зрения Д. Кристи, «в целях достижения объективности в процессе принятия решения следует признать, что идеальные ориентиры отфильтрованы через факты предшествующих дел» [11, с. 69].

Английские и вслед за ними другие европейские ученые-юристы справедливо сопоставляют такой подход с древним римским правом. Английское право, как в определенной степени и римское, формировалось судьями на базе принципа подобия, согласно которому дела, основанные на сходных фактах, должны были решаться сходным образом. «Как это ни парадоксально, но между римским юристом и юристом общего права больше общего, чем между римским юристом и его преемником, современным цивилистом. Как юрист общего права, так и римский юрист… переходят от одного конкретного случая к другому и стремятся создать не что-то вроде логической системы, а исправно действующий механизм регулирования для каждого из них, не опасаясь логических несоответствий, которые рано или поздно могут привести к трудностям» [9, с. 649]. Как констатируют английские исследователи, английское право интуитивно воспроизводило историю римского права и пришло к формулировкам, подобным римским, позже и самостоятельно. Однако в отличие от римского права в странах общего права такой подход смог сохраниться вплоть до наших дней, что свидетельствует о его значительном потенциале.

Логические построения должны поддерживаться аргументацией, которая в судебных решения судей общего права занимает более значительный объем, чем у их коллег из стран континентальной Европы. Именно необходимость подбора аргументов своей позиции заставляет судей обращаться к предшествующей практике.

Правовое обоснование (аргументация) сводится к формально-логическим построениям. Аналогия как процесс имеет две составляющие — собственно выбор аналогичного решения и дача ему оценки.

Определение аналогии между делами предполагает сопоставление фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, с фактами дела, при рассмотрении которого был создан судебный прецедент. Поскольку полное совпадение фактов встречается крайне редко, судья имеет возможность выбрать из нескольких судебных прецедентов, установленных в делах, факты которых наиболее близки к фактам рассматриваемого дела. Такая ситуация получила название дифференцирования1. По мнению российского ученого О.А. Жидкова, метод дифференцирования создает «иллюзию большей стабильности судебных доктрин и прецедентов, но и в то же самое время позволяет суду добиваться желаемого правового эффекта в более гибкой и завуалированной форме, способной улавливать и выражать на языке права самые тонкие нюансы в меняющейся политической обстановке в стране» [3, с. 110].

В рамках аналитического позитивизма процесс выбора прецедента в целом оценивается негативно как способ отхода от принципа прецедента. Судья, по существу, определяет, какой прецедент для него является «обязательным». В результате не судья подчиняется праву, а право зависит от его субъективных установок. Даже самый «жесткий» прецедент на практике выступает достаточно гибким, поскольку судья имеет большие возможности в выборе прецедента. По замечанию английского исследователя М. Зандера, «иногда судья выбирает совершенно невозможное решение, поскольку это единственный способ избежать тисков нежелательного прецедента, который в противном случае будет обязательным. Этот процесс создает праву дурную славу, поскольку задевает целостность процесса и снижает цену интеллектуальным профессиональным средствам» [26, с. 257].

Иная оценка судейского нормотворчества дается в социологической юриспруденции. Оно обосновывается не только с формально-логических позиций, но и с позиции социальных интересов. При таком подходе исследуются социально-политические факторы, значение которых в рамках аналитического позитивизма не принимается во внимание.

Суд рассматривается как орган, устанавливающий баланс между конфликтующими интересами [4, с. 89—97; 20, с. 61]2. Стороны, участвующие в деле, представляют не только свои требования. За их требованиями стоят более значительные социальные интересы. Поскольку все социальные интересы в обществе не могут быть обеспечены, судья неизбежно должен делать выбор. При таком подходе задача судьи не сводится к формально-логическим построениям, поскольку судья выполняет социальную функцию, становится арбитром в конфликтах между социальными интересами. Устанавливаемый судом судебный прецедент защищает определенный интерес.

В политологии даже получила развитие концепция, согласно которой тяжущиеся стороны являются орудием «заинтересованных групп» (litigation pressure). Поскольку процессы достаточно дорогостоящие, группы выбирают только «тестовые» дела, решение по которым может оказать влияние на политику.

Исследования в рамках социологической юриспруденции (в отличие от аналитического позитивизма) ставят в центр анализа внутренние, в том числе морально-политические установки судей. Они определяют, как судьи воспринимают право. Английский юрист Дж. Гриффитс считает, что в своих суждениях судьи отражают взгляды определенных социальных групп. Они не могут быть «политически нейтральными, потому что они поставлены в такое положение, когда от них требуется сделать политический выбор… определить общественный интерес; их толкование общественного интереса определяется их положением в обществе, средой, из которой они вышли, образованием, работой в качестве барристера (условие для занятия судейской должности)» [16, с. 230].

Судья принимает решение по своему внутреннему усмотрению, а затем лишь рационально обосновывает его. Но с позиции социологической юриспруденции не столько обоснование решения, сколько процесс его принятия играет ключевую роль. Судьи оценивают принятые прецеденты и выбирают, каким из них следовать, а каким нет. Процесс отхода от устоявшегося судебного прецедента достаточно субъективен, так как зависит от оценки судьей фактов, лежащих в основе двух дел.

При таком подходе есть опасность гипертрофировать значение субъективных установок судей, что на практике ведет к провозглашению «правосудия без права», свободному обращению судьи с законом, который применяется так, как его воспринимает судья. В.А. Туманов отмечает: «разумеется, судья — это человек, и, следовательно, различные психологические моменты и эмоции могут сопровождать осуществление им его функций… Но объявить именно эти моменты решающими — значит превратить правосудие в профанацию» [5, с. 306].

Если для сторонников аналитического позитивизма судейское нормотворчество в целом может рассматриваться скорее как исключение, так как судьи в основном должны ограничиваться правоприменением [19, с. 56]1, то в рамках социологической юриспруденции возможно активное судейское нормотворчество. Наука допускает, что высшие судебные инстанции могут отходить от своих предшествующих решений, отстаивая тем самым более активное развитие прецедентного права посредством создания новых судебных прецедентов. Лорд Деннинг не без основания полагал: «право неопределенно, поскольку не покрывает всех ситуаций, которые могут возникнуть. Практики все время встречаются с новыми ситуациями, когда существует несколько вариантов решения. Никто не может сказать, что есть право, пока суды не вынесут решения. Судьи действительно каждый день создают право, хотя почти ересь говорить так. Мы можем избежать мертвой руки прошлого и сознательно формулировать новые принципы, отвечающие требованиям текущего дня» [19, с. 56].

 Английский ученый М. Фримен выделяет следующие подходы, определяющие степень судейской активности в осуществлении нормотворчества: судейское самоограничение, судейскую робость, судейскую смелость, судейское творчество [14, с .166].

Американский исследователь Д. Крейг отмечает: «в противовес судейскому самоограничению судейский активизм — это желание судей использовать свои полномочия либо в целях расширения настоящей политической линии, либо для развития новой» [13, с. 391]. Б. Кэнон полагает, что концепций судейского активизма так много, что трудно определить значение данного термина [10, с. 237, 239]. Сам Б. Кэнон выделяет следующие параметры, по которым можно оценивать судейский активизм: степень, в которой судейская деятельность противостоит политике; степень, в которой изменяются предшествующие судебные решения и доктрины; степень, в которой конституционные положения толкуются против явного намерения их составителей; степень, в которой суды устанавливают политику.

Несмотря на то, что академическая наука высказывает различные суждения о судейском нормотворчестве, у практикующих юристов стран общего права нет единого устоявшегося мнения о данном принципе. Интересные результаты были получены в провинции Альберта (Канада) при опросе судей о том, что они думают о принципе прецедента. Ответы отличались разнообразием. Одни из опрошенных судей полагают, что пока нет соответствующего закона, устанавливающего принцип прецедента, проблема обязанности судей следовать предшествующим решениям является вопросом судебной практики и практического удобства. По мнению других, согласно принципу прецедента нижестоящие судьи должны следовать решениям вышестоящих судов, но это не означает, что вышестоящие суды не могут пересматривать свои позиции через некоторое время. Для третьих судей принцип прецедента отражает прежде всего желание судей видеть то, каким должно быть право [15, с. 193]. Таким образом, для практикующих юристов принцип прецедента либо направлен на ограничение судейского нормотворчества (за исключением высших судебных инстанций, хотя именно они определяют развитие «судейского права»), либо все же допускает свободное судейское нормотворчество. В сущности, данные позиции совпадают с тем, как принцип прецедента толкуется в основных правовых школах.

Список литературы

1. Барбер Н.У. Разделение властей и Конституция Великобритании. // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2012. № 1.

2. Богдановская И. Ю. Эволюция судебного прецедента в «общем праве» // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2010. № 2.

3. Жидков О.А. Верховный суд США: право и политика. — М.: Наука, 1985.

4. Куликов А.К. Категория интереса в социологической юриспруденции Р. Паунда // Правоведение. 1977. № 3.

5. Туманов В.А. Современная буржуазная правовая идеология. — М.: Наука, 1971.

6. Элефтериадес П. Парламентский суверенитет и Конституция // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2012. № 3.

7. Эндикотт Т. Перспективы развития права в сфере прав человека// Право. Журнал Высшей школы экономики. 2012. № 2.

8. Blackstone W. Commentaries.

9. Buckland W.W., McNair A. Roman Law and Common Law, A Comparative in Outline. — Cambridge: Cambridge University Press, 1952. P. XIV.

10. Canon B.C. Defining the dimension of judicial activism // Judicature. 1983. Vol. 66. № 6.

11. Christie G. Law, Norms and Authority. — L., 1982.

12. Coke E. First Institute of the Laws of England. — N.Y.: Garland Publishing Company, 1979. P. 97.

13. Craig P.D. Modes of constitutional interpretation. — N.Y., 1978.

14. Freeman M. Standards of adjudication: Judicial law-making and prospective overruling // Current legal problems. — L., 1979.

15. Gall G. The Canadian Legal System. — Toronto, 1977.

16. Griffith J.A. The Politics of the Judiciary. — L., 1981.

17. Hale M. The History of the Common Law of England. — L., 1971.

18. Hedley T. Speech in Parliament on Royal Impositions. Proceedings in Parliament 1610. — New Haven: Yale University Press, 1968.

19. Louis L. Jaffe. English and American Judges as law-makers. — Oxford, 1969.

20. Kahn P.W. The Courts, the Community and the Judicial Balance: the Jurisprudence of Justice Powell // Yale Law Journal. 1986. № 1.

21. MacCormick N. Why Cases Have Rationes and What These Are // Precedent in Law. — Oxford Clarendon Press, 1998.

22. Wesley-Smith P. Theories of Adjudication and Status of Stare Decisis / In Precedent in Law. — Oxford Clarendon Press, 1998.

23. Williams v. Baddeley (1892) 2QB 324 at 326.

24. Moles R.N. Definition and rule in legal theory. — Oxford, 1987.

25. Postema G.J. Bentham and the Common Law Traditions. — Oxford, 1986.

26. Zander M. Law-making process. — L., 1987.