Концессионные соглашения в зарубежных странах: развитие правового регулирования

УДК 347.4:341 

Страницы в журнале: 149-153

Е.Е. КИТАНИНА,

аспирант кафедры предпринимательского права факультета права Государственного университета — Высшей школы экономики

Научный руководитель:

А.С. СЕЛИВАНОВСКИЙ,

кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права факультета права ГУ—ВШЭ

В статье рассматривается история развития правового регулирования концессионных отношений, начиная с системы откупов в древнее время и заканчивая нефтяными концессионными соглашениями конца XX века. При этом наиболее подробно изучаются нефтяные концессии конца XIX — начала XX века, проводится сравнение между постепенным изменением условий концессий Соединенных Штатов Америки и восточных концессий.

Ключевые слова: концессия, соглашение, договор аренды, концессионные соглашения, нефтегазовая сфера.

The history of legal regulation of concession relations development is considered in the article, beginning with farming system and ending with oil concession agreements in the end of twentieth century. The oil concessions development is considered in detail from the end of the nineteenth — beginning of the twentieth century; gradual changes of USA concessions and eastern concessions are compared.

Keywords: concession, the agreement, the rent contract, concession agreements, oil and gas sphere.

В  настоящее время в литературе ведутся споры по вопросу юридической природы концессионных соглашений (concession agreements), их классификации и места в правовой системе в связи с востребованностью такой формы взаимодействия между государством и частными инвесторами. До сих пор не было выработано единого понимания данного института, поэтому следует рассмотреть эволюцию его правового регулирования.

Развитие концессионных соглашений имеет длинную историю. Определенные виды деятельности, приносившие доход, и некоторые виды имущества (земля) изначально были монополизированы государством. Впоследствии оно передавало такую деятельность или часть имущества частным лицам за особую плату (откуп), а выполнение деятельности или пользование имуществом являлось исключительной привилегией. Это своего рода прообразы концессий в современном понимании этого слова, форма договора государства с предпринимателями. Откуп применялся главным образом в условиях неразвитости кредита, финансовых затруднений государства, слабости коммуникаций. Впервые он получил распространение в Древнем Иране (VI век до н. э.), Греции и Риме (IV век до н. э.)[1]. В Римской империи мунисипы (аналог современных муниципалитетов) практиковали передачу в управление частным лицам таких объектов античной инфраструктуры, как почтовые станции, порты, рынки и бани. В Средние века откуп использовался во Франции (с XIII в.), в Голландии, Испании, Англии. Во Франции на рубеже XVI и XVII веков подобные отношения развивались очень бурно[2]. Со временем откуп трансформировался в концессию. Наибольшее распространение получили концессии на пользование недрами в эпоху колониализма как форма эксплуатации зависимых стран и колоний со стороны компаний метрополии. В тот период концессии характеризовались предоставлением концессионеру широких прав за символическую плату, фактическим отказом концедента от суверенитета в отношении определенной территории и частым применением военной силы при разрешении споров.

Рассмотрим развитие таких традиционных концессий, примером которых является концессия, предоставленная Вильяму Д’Арси шахом Персии в 1901 году. Вильям Д’Арси в обмен на 100 тыс. долл. США, акции стоимостью 100 тыс. долл. США и 16% роялти получил исключительные права на разработку нефтяных запасов на территории Персии в 500 тыс. кв. м на 60 лет. Компания, созданная для использования концессии Д’Арси, была предшественницей компании «Бритиш Петролеум»[3]. В 1933 году в результате переговоров между Персией и англо-персидской нефтяной компанией территория концессии была уменьшена до 100 тыс. кв. м, а срок был продлен до 1993 года.

Другие концессии в целом были похожи по условиям — они предоставлялись на длительный срок и распространялись на большую территорию. Концессия 1933 года, которую предложил король Саудовской Аравии калифорнийской компании «Стандарт Ойл» за 50 тыс. фунтов стерлингов на срок 66 лет, по территории практически равнялась концессии Д’Арси. Шесть лет спустя правитель Абу-Даби предоставил концессию на 75 лет, по территории распространявшуюся на всю страну, консорциуму из пяти ведущих нефтяных компаний[4].

Эти концессии не содержали в себе обязательным условием добычу нефти на указанных территориях или освобождение территорий в случае, если разведка и добыча не были начаты. Более того, у государств, предоставивших концессии, не было права участвовать в принятии управленческих вердиктов, включая решения о разведке и добыче. После того как были выплачены концессионная плата и иные согласованные платежи, единственной финансовой выгодой для стран и их правителей было право на роялти. По условиям первых концессий компании даже были освобождены от всех налоговых обязательств, помимо прямо указанных в концессионном соглашении. Положения о роялти в концессионных соглашениях стран Востока, предоставленных в 1930-х годах, обычно были менее выгодны для правителей по сравнению с концессией Д’Арси. Более поздние концессии обычно предусматривали, что роялти устанавливается в виде единой ставки на тонну нефти, а не процента от стоимости продажи продукции.

Восточные концессии были во многом похожи на аренду (lease) в нефтегазовой сфере, предоставляемую Соединенными Штатами Америки в первые три десятилетия ХХ века. К 1900 году условия, характеризовавшие развитие Пенсильвании середины ХIХ века, — неглубокие скважины, которые бурились операторами, желающими заключить договоры аренды в нефтегазовой сфере на территории не более акра, — в основном исчезли. Арендаторы, столкнувшиеся с более высокими расходами на бурение и необходимостью иметь определенные нефтяные резервы для расширения рынка, настаивали на аренде больших участков. Хотя договоры аренды в нефтегазовой сфере в США редко распространялись на такие обширные территории, как восточные концессии, это различие относится скорее к размеру ферм арендодателей, нежели к особенностям переговорного процесса в отношении концессий. Так же как и правитель Абу-Даби, владелец земельного участка в Техасе или Оклахоме обычно заключал договор аренды в нефтегазовой сфере, распространявшийся на всю территорию, которой он владел[5]. Договоры аренды теоретически могли заключаться на неопределенное время, хотя нефть никогда не могла быть получена. Такие бессрочные договоры позволяли арендатору поддерживать аренду путем уплаты ежегодной арендной платы. Если нефть была в итоге получена, положения о роялти в договорах аренды в США обычно давали право владельцам земли на часть добытой нефти, а не на определенную сумму с каждой тонны. В случае природного газа некоторые договоры аренды не определяли зависимость суммы платежа от объема добычи, а просто устанавливали фиксированную сумму ежегодного платежа со скважины.

К 1930-м годам в США появился стандартный договор аренды в нефтегазовой сфере, причем он существенно отличался от восточных аналогов. Наибольшее применение получили договоры аренды, распространявшиеся на всю территорию, принадлежащую арендодателю, а бессрочные договоры аренды исчезли. Положение о роялти для договоров в нефтегазовой сфере стало стандартным соотношением — одна восьмая часть добытой нефти и одна восьмая часть цены продажи газа.

Западный фермер, который сдал в аренду свою землю нефтедобывающей компании, был в более выгодном положении, чем восточный шейх. В соответствии с типовой восточной концессией нефтедобывающая компания не рисковала потерять свою концессию в случае, если она не начинала бурение. Иное положение существовало для договоров аренды в Соединенных Штатах Америки; условия договора аренды хотя и не гарантировали бурение, по крайней мере давали уверенность владельцу земельного участка, что его земля не будет бессрочно обременена в обмен на небольшую ежегодную плату. Если источник нефти был обнаружен, ни восточная концессия, ни американская аренда не накладывали на нефтедобывающую компанию обязательства добывать нефть из скважины. По концессии нефтедобывающая компания могла закрыть скважину. Тем не менее американский арендатор рисковал потерять возможность арендовать участок, если не начинал добычу до окончания первоначального срока. Наконец, если добыча была произведена, арендодатель не был ограничен фиксированной суммой с тонны, но получал одну восьмую часть добытой нефти или ее цены продажи.

Арендодатель в Соединенных Штатах получал выгоду не только из-за применения арендной формы отношений, но и из-за того, что был защищен судебной системой США. Наиболее широко использовавшиеся договоры аренды в нефтегазовой сфере были составлены для применения нефтяными компаниями и поэтому содержали относительно небольшое количество положений, благоприятных для арендодателя. Тем не менее суды стояли на позиции компенсации очевидного дисбаланса относительно прав по договорам между нефтяными компаниями и их арендодателями. Неприятие судами очевидной несправедливости бессрочной аренды было решающим фактором, который повлиял на исчезновение таких договоров из практики. Судебные предложения о том, что в бессрочной аренде нет встречного удовлетворения, ключевого элемента соглашения в англосаксонской правовой системе, поставили вопрос о судебной защите такого вида договоров, и появление доктрины подразумеваемых положений утвердило окончательное исчезновение этих соглашений. Судебная доктрина о том, что арендатор по умолчанию обязан действовать как добросовестный оператор и исполнять различные обязательства, возложенные на него как на носителя такого статуса, предоставляла арендатору наибольшую защиту.

К концу ХIХ века американские суды выработали практику, согласно которой арендатор в нефтегазовой сфере по умолчанию соглашался осуществлять разведку, разработку и производство на арендованной территории для общей пользы в отношении себя и собственника территории. Несмотря на то что предлагались различные объяснения для подразумеваемых положений в договорах аренды в нефтегазовой сфере, а также были разногласия относительно того, какие именно обязательства возникали из подразумеваемых положений, само по себе существование подразумеваемых положений никем не оспаривалось.

Основной смысл современной аренды отражает реакцию на эти положения. Путем установления определенного, относительно короткого первоначального срока, ежегодного платежа за право отсроченного бурения в течение этого срока и автоматического прекращения договора в случае, если бурение или производство продукции не было начато до окончания первоначального срока, понятие договора аренды уже не нуждалось в конструировании подразумеваемой обязанности бурить первоначальную скважину для исследований возможных запасов.

Тем не менее иные подразумеваемые положения остались в силе в соответствии с современными договорами аренды в нефтегазовой сфере. В 1934 году Верховный суд США постановил, что подразумеваемое положение о том, что арендатор обязан вести разведку недр, является общим правилом. Подразумеваемые положения давали арендатору в Америке существенные правовые преимущества, в отличие от арендаторов на Востоке. Принципиальным соображением арендодателя для предоставления права аренды являлось его право на определенную часть продукции. Но ни концессии, ни договоры аренды не содержали явно выраженных обязательств относительно продукции или разведки и добычи.

Большинство исследователей соглашаются, что у американского арендатора существовала подразумеваемая обязанность осуществлять производство из доходной скважины, и такая позиция находит судебную поддержку[6]. Как было указано в одном судебном решении, даже в отношении первой скважины, если нефть или природный газ были найдены в достаточно большом количестве, не существовало прямо выраженного обязательства начать разработку скважины, но обязательство о намерении ее разработки подразумевается в обязательстве уплаты роялти с производимых нефти или газа[7]. Это обязательство как часть более широкого подразумеваемого обязательства «добросовестного пользования» делает арендатора ответственным за убытки, если он намеренно отказался от разработки скважины, независимо от того, есть ли другие скважины с возможностью их разработки.

При этом арендодатели сталкивались с невозможностью разработки территории арендаторами после того, как при первоначальном бурении обнаруживались достаточные запасы полезных ископаемых. В соответствии с условиями концессий и договоров аренды компания, желающая владеть обнаруженными запасами неограниченное количество времени в надежде на повышение спроса на запасы по более высокой цене, не была ничем ограничена.

В Америке нефтяным компаниям приходилось сталкиваться с совершенно другим правовым регулированием. Законы о конкуренции рассматривали такие соглашения как незаконные, а подразумеваемые положения предоставляли арендодателю средство судебной защиты против компании, которая не смогла пробурить дополнительные скважины в уже найденный подземный резервуар. Как правило, арендодателю нужно было доказать, что, во-первых, арендатор безосновательно отложил бурение дополнительных скважин; во-вторых, у арендатора были разумные основания полагать, что такие скважины будут приносить прибыль; в-третьих, арендодатель предупредил арендатора о нарушении и потребовал исправить его. Арендодатель, который доказал все вышеуказанное, имел право на определенный круг средств судебной защиты от возмещения ущерба до прекращения договора в отношении неразработанной части территории. Либо арендодатель мог получить условный приказ, обязывающий арендатора пробурить указанное количество скважин в течение определенного периода времени, чтобы оставить за собой всю аренду или ее часть. Восточные концессии не предоставляли таких прав и средств судебной защиты.

В Америке доктрина подразумеваемых положений помогала найти баланс между правами нефтяных компаний и арендодателей. Восточные суверены не могли прибегать к такой судебной защите, поэтому они обращались к иным методам установления более справедливых договоренностей. Два основных варианта — экспроприацию или перезаключение договора — возможно было использовать для сохранения баланса интересов, причем в некоторых случаях не существует четкого различия между указанными способами. Перезаключение договора под политическим давлением зачастую лишь представляется компании отличающимся от экспроприации; экспроприация может проводиться настолько постепенно, что процесс неявно отличается от перезаключения договора. Тем не менее как изменения в нефтяных соглашениях, так и методы, используемые для таких изменений, разнились в каждом конкретном случае.

На Востоке первоначальные концессии были трансформированы путем перезаключения концессионных соглашений, что привело к реализации совершенно нового типа соглашений.  Хотя некоторые страны до сих пор используют форму концессионных соглашений, их положения в настоящее время значительно отличаются от первоначальных концессионных соглашений.

Процесс перезаключения договоров на Востоке объясняется несколькими факторами. Во-первых, некоторые нефтедобывающие страны объединились в Организацию стран — экспортеров нефти (ОПЕК). Существование одной организации, представляющей интересы всех стран с определенным положением (имеющих доступ к нефтяным источникам), помогало координировать усилия для перезаключения первоначальных концессионных соглашений. Во-вторых, стало очевидно, что было несправедливо привязывать роялти и другие выплаты к ценам, указываемым мультинациональными нефтяными компаниями. В-третьих, ОПЕК обеспечивает обмен информацией между членами организации, а поскольку некоторые члены заключили соглашения на новых, более благоприятных условиях, остальные члены могли использовать эту информацию как доказательство для изменения условий первоначальных концессионных соглашений.

Хотя некоторые страны перезаключили свои концессионные соглашения в 1950 —60-х годах, основное количество таких соглашений подверглось пересмотру в 1970-х годах. В 1971 году перезаключение соглашений ОПЕК привело к увеличению доли прибыли стран путем дополнительных налогов на прибыль (в среднем 55%) и к системе индексации в связи с инфляцией для определения цены на нефть. Позже нефтяные компании договорились устанавливать график возвращения неразработанных территорий, сданных в концессию, в течение определенного периода времени[8]. Такой возврат давал странам дополнительные территории, становившиеся предметом новых соглашений, которые, как правило, были более благоприятными для стран по сравнению с перезаключенными концессионными соглашениями.

В 1972 году мультинациональные корпорации договорились изменить существующие концессионные соглашения для того, чтобы обеспечить участие в них принимающей страны. Целью такой договоренности была трансформация большинства первоначальных концессионных соглашений в соглашения с участием государства[9].

Следовательно, изменение сущности концессионных отношений (хотя они могли носить иные названия) происходило путем все большего ограничения прав, передаваемых государством частным лицам. Концессии развивались по пути уменьшения территории и срока установления обязанности концессионера добывать продукцию или освободить территорию, а также по пути закрепления права принимающего государства влиять на принятие управленческих решений.

Библиография

1 См.: Приходько Д.Г. Концессия как форма привлечения инвестиций в российскую экономику // Банковское право. 2005. № 3. С. 29.

2 Там же. С. 14.

3 См.: World Petroleum Arrangements. The Barrows Company Inc. — N. Y., 1991. P. 56.

4 См.: Mitchell J.D.B. The contracts of public authorities. A comparative study. — L., 1954. P. 88.

5 См.: World Petroleum Arrangements. P. 70.

6 См.: Smith Ernest E., Dzienkowsky John S. A fifty-year perspective on world petroleum arrangements / Texas International Law Journal. Winter. 1989. P. 12.

7 См.: World Petroleum Arrangements. P. 44.

8 См.: A Practical Guide to PPP in Europe. Consultant Editor — Maurice Button. — UK, 2006. P. 12.

9 См.: Anderson R. Fundamentals of the petroleum industry. — N. Y., 1984. P. 33—34.