Криминалистический риск: особенности выделения как самостоятельного понятия

УДК 343.9

Страницы в журнале: 106-111

А.С. ВРАЖНОВ,

аспирант кафедры уголовного права, криминалистики и криминологии МГУ им. Н.П. Огарева, старший юрисконсульт юридического отдела ЗАО «ИКСМ»

Рассматривается вопрос о выделении криминалистического риска как самостоятельной категории. Раскрываются понятие и значение криминалистического риска, а также основные отличия данного термина от смежных категорий. Помимо теоретического обоснования, приводятся конкретные примеры проявления криминалистического риска в практической деятельности.

Ключевые слова: риск, криминалистика, расследование, понятие, неопределенность, информационность, деятельность, судопроизводство, ошибка.

В  современном обществе с каждым годом повышается сложность используемых устройств, механизмов, разрабатываются новые виды техники, внедряются нанотехнологии, поэтому вопрос риска и связанной с ним неопределенностью становится все более актуальным. Наряду с тем, что предъявляются новые требования к системам безопасности в научной и практической деятельности человека, неподконтрольность отдельных процессов и связанный с ними человеческий фактор допускают возможность наступления непоправимых последствий. Примерами могут служить трагедии, связанные с запуском космических кораблей. Так, например, 28 января 1986 г. по причине неисправности твердотопливного ускорителя произошла катастрофа с американским космическим челноком Challenger, а 1 февраля 2003 г. разрушение наружного теплозащитного слоя на левом крыле привело к гибели шаттла Columbia. В качестве примера можно назвать и техногенные аварии, например, взрыв, который произошел на четвертом энергоблоке Чернобыльской АЭС 26 апреля 1986 г.

Ситуации, связанные с риском, встречаются повседневно и в обыденной деятельности человека. Они возникают вследствие злоупотребления спиртными напитками, наркозависимости, неблагоприятных экологических условий, стрессов, связанных с ускорением темпа современной жизни, с социально-бытовыми условиями проживания и иными факторами, которые в конечном итоге могут породить негативные последствия, которые, в свою очередь, отразятся на деятельности как всего общества, так и определенного человека.

Сам термин «риск» является межнаучным понятием. Например, в социально-философском контексте А.П. Альгин определяет данную категорию как «деятельность по реализации выбранного в условиях неопределенности решения, учитывающую вероятность удачи, неудачи и отклонения от поставленной цели»[1], или же как «деятельность, связанную с преодолением неопределенности в ситуации неизбежного выбора, в процессе которой имеется возможность количественно и качественно оценить вероятность достижения предполагаемого результата, неудачи и отклонения от цели»[2]; в рамках экономической теории (в наиболее общем виде) риск понимается как «опасность возникновения непредвиденных потерь ожидаемой прибыли, дохода или имущества, средств, других ресурсов в связи со случайным изменением условий экономической деятельности, неблагоприятными обстоятельствами»[3], а в современных юридических словарях выработались следующие основные подходы к пониманию категории «риск»:

— «риск как мера ожидаемого неблагополучия при неуспехе в деятельности, определяемая сочетанием вероятности неуспеха и степени неблагоприятных последствий; как действие, в той или иной степени грозящее субъекту потерей; как ситуация выбора между двумя возможными вариантами действия: менее привлекательным, но более надежным, более привлекательным, но менее надежным»[4];

— «риск — случайности или опасности, которые носят возможный, а не неизбежный характер и могут являться причинами убытков»[5];

— «риск — возможность убытков, вызываемых непостоянством или изменчивостью»[6].

Как видно из последних определений, в большей степени применимых лишь к гражданскому праву, риск чаще всего ассоциируется с возможными убытками и потерями.

Говоря о риске, следует упомянуть о происхождении данного термина, его природе и основных признаках.

Этимологию понятия «риск» одни авторы возводят к французскому языку, где risquer — «подвергаться опасности, риску; отваживаться»[7], другие отмечают итальянские корни термина, где он означает «скалу (risco)»[8], третьи придерживаются мнения, что исторически первым было греческое слово — rixikon, что означает «утес, скала»[9].

В современной научной литературе имеется три точки зрения на понимание природы риска. Первые две (объективное и субъективное понимание риска) наиболее четко выражены Г.В. Черновой и А.А. Кудрявцевым. По мнению авторов, «объективное понимание риска должно подразумевать наличие неопределенной возможности неблагоприятного исхода, не зависящей от воли и сознания лица, подверженного риску. Иными словами, неопределенность является объективной характеристикой соответствующей ситуации. Такой подход к риску выводит его из источников в окружающую человека среду. Реакция людей на такие ситуации и их субъективное отношение к неопределенности являются следствием проявления риска, а не его компонентом.

Субъективное понимание риска должно предполагать наличие нашего отношения или нашей оценки имеющейся неопределенности. Иными словами, источник неопределенности лежит не в самой ситуации, а в субъективном отношении к ней. В частности, субъективные вероятности реализации неопределенной возможности неблагоприятного исхода не имеют прямого отношения к действительным шансам его реализации, а выражают то, что лицо, принимающее решение, думает о такой возможности. Таким образом, в данном контексте риск представляет собой оценку ситуации с точки зрения восприятия потенциальной осуществимости отрицательных последствий»[10].

На наш взгляд, наиболее обоснованной представляется третья точка зрения, согласно которой природа риска носит субъективно-объективный характер. Это подтверждается тем, что, помимо восприятия отдельным человеком определенного события (в силу его психологических, идеологических, культурно-нравственных и иных принципов, идеалов и ценностей), риск зависит от разнообразных объективных факторов: экономических, политических, социальных и иных, которые или не зависят от воли и сознания людей, или же лишь в некоторой степени подчиняются какому-либо воздействию отдельного индивида.

Риск, как и любой другой термин, имеет свои признаки (черты, свойства, элементы), способствующие уяснению его содержания. К основным чертам риска современные исследователи (Л.Н. Тэпман, В.М. Гранатуров) относят противоречивость, неопределенность и альтернативность. В рамках данной публикации процитируем понимание этих признаков вышеназванными учеными, а также укажем новую черту — информационность.

По мнению Л.Н. Тэпмана, «противоречивость проявляется в том, что, с одной стороны, риск имеет важные экономические, политические и духовно-нравственные последствия, поскольку ускоряет общественный технический прогресс, оказывает позитивное влияние на общественное мнение и духовную атмосферу общества. С другой стороны, риск ведет к авантюризму, волюнтаризму, субъективизму, тормозит социальный прогресс, порождает те или иные социально-экономические и моральные издержки, если в условиях неполной исходной информации, ситуации риска альтернатива выбирается без учета объективных закономерностей развития явления, по отношению к которому принимается решение.

Существование риска непосредственно связано с неопределенностью. Она неоднородна по форме проявления и по содержанию. Риск является одним из способов снятия неопределенности, которая представляет собой незнание достоверного, отсутствие однозначности»[11]. Следовательно, риск всегда ассоциируется с возможностью наступления определенного события.

В понимании В.М. Гранатурова «такое свойство риска, как альтернативность, связано с тем, что он предполагает необходимость выбора из двух или нескольких возможных вариантов решений, направлений, действий. Отсутствие возможности выбора снимает разговор о риске. Там, где нет выбора, не возникает рискованная ситуация и, следовательно,  не будет риска»[12].

Об информационности как о черте риска ранее в литературе не сообщалось, и в этой связи она заслуживает краткого упоминания. При рассмотрении через призму информационности риск зависит от объема тех сведений, которыми возможно оперировать, и поэтому тесно связан с неопределенностью. Чем больше известно о какой-либо проблеме, тем выше вероятность принятия в сложившейся ситуации оптимального решения, и наоборот. Информационная составляющая может проявляться в двух аспектах: внешнем и внутреннем. Внешний аспект всецело зависит от объема фактов, предположений и иных сведений о предстоящем событии, а внутренний будет проявляться в оценке всей этой информации определенным субъектом (физическим или юридическим лицом, государственными органами или общественными организациями).

Данный перечень признаков риска не является исчерпывающим и  также может различаться для каждой из наук. Так, например, Д.В. Александров в своем диссертационном исследовании отметил, что «понятие “риск в праве” отражает наиболее существенные черты социального риска как сложного многогранного феномена: противоречивость, сочетание субъективных и объективных элементов, связь с неопределенностью, деятельностью, выбором альтернатив, вероятностью, опасностью, возможностью причинения вреда, возможностью достижения социально значимых  результатов»[13].

В отличие от иных наук (в том числе и юридических), в рамках криминалистики понятие «риск» приобретает значение фактора, от которого зависит расследование уголовного дела. Однако прежде чем непосредственно приступить к изучению криминалистического риска, сделаем необходимое отступление и, не претендуя на полноту исследования всех точек зрения, вкратце рассмотрим термины — предшественники данной категории.  К ним следует отнести следующие риски: тактический, оперативный (оперативно-розыскной, сыскной) и следственный.

Впервые термин «тактический риск» был  упомянут в 1974 году Р.С. Белкиным для обозначения ситуации, грозящей возможным провалом замысла следователя при проведении следственного действия (очной ставки)[14].

В дальнейшем значительный вклад в развитие понимания категории «тактический риск» внес Л.Я. Драпкин. По его мнению, «важнейшей  характеристикой ситуации тактического риска является отсутствие среди множества решений абсолютно надежного, обязательно ведущего к намеченной цели. Поэтому даже в случае принятия наиболее оптимального решения всегда остается вероятность наступления неудачного исхода выбранного следователем способа действий. Ситуации тактического риска возникают, как правило, лишь тогда, когда невозможно отказаться от решения конкретной задачи без реальной опасности причинения еще большего ущерба целям  расследования, в то время как для их достижения отсутствуют гарантированные способы действий. Решение следователя, принятое в условиях тактического риска, может оказаться не только недостаточно надежным, но даже и ошибочным и не только не приведет к намеченной цели, но и причинит определенный вред расследованию»[15]. Сама же ситуация тактического риска в понимании Л.Я. Драпкина обозначается как «специфическое соотношение между возможными способами действий следователя, направленными на достижение цели, и негарантированными результатами их реализации»[16].

В настоящее время высказывается также точка зрения, согласно которой тактический риск определяется через взаимосвязь с тактическим решением. В частности, Р.С. Белкин определяет  такой риск «как возможность наступления отрицательного результата или отрицательных последствий при производстве следственного действия»[17].

Высказываясь об оперативном и следственном риске,  также не будем освещать все мнения исследователей, которые содержатся в научной литературе и имеют отношение к данным понятиям, а приведем лишь наиболее часто употребляемые определения.

Так, например, согласно взглядам А.Ю. Шумилова, оперативный риск — это «разновидность обоснованного профессионального риска как обстоятельства, исключающего преступность деяния»[18]. В дальнейшем автор указывает, что «риск оперативный признается правомерным при соблюдении следующих условий: он должен быть вызван необходимостью достижения социально полезной цели (предупреждение совершения преступления, угрожающего жизни человека, и т. п.); предполагаемая цель не может быть достигнута не связанными с риском оперативными действиями; участник ОРД (КРД), пошедший на риск (оперативник, агент и др.), обязан принять все необходимые меры для предупреждения вероятного вреда охраняемым оперативно-розыскным законом объектам»[19].

Что касается следственного риска, то, по мнению Н.П. Яблокова,  «это специфическое поведение следователя в ходе расследования, направленное на решение задач, отягощенных объективной вероятностью их недостижения и содержащее возможность наступления отрицательного результата или  отрицательных последствий. Следственный риск по его значимости для расследования может быть тактическим и стратегическим. Первый распространяется на отдельные следственные действия, тактические операции и комбинации. Его возможные и наступившие отрицательные последствия чаще всего оказывают непродолжительное негативное влияние на ход расследования. Второй охватывает значительное число следственных действий и операций или расследование в целом. Поэтому его отрицательные результаты распространяются на длительный период расследования и даже могут привести его к неуспеху»[20].

Помимо монографий, тактическому и оперативному рискам также было уделено внимание в диссертационных исследованиях. Это подтверждается работами И.Н. Озерова[21] и Ю.Ю. Осипова[22].

В научной литературе высказывается также точка зрения, которая по своей сущности объединяет тактический, оперативный и следственный риски. Так,  по мнению А.Ф. Лубина, Е.Е. Кондратьевой и О.А. Нурутдинова, «под риском понимается система следственных и оперативных действий, направленных на формирование системы обвинительных доказательств,  с наличием прогнозных оценок по вероятности достижения поставленной цели»[23]. Была предпринята и попытка расширить круг субъектов, подвергающихся риску. Так,  П. Кабанов в своей научной статье «Риск при расследовании преступлений» в их состав, помимо следователя и работника дознания, ввел еще и прокурора[24].

И наконец, отметим, что непосредственно термин «криминалистический риск» был впервые предложен Г.А. Зориным в 1990 году и понимался как «действие или бездействие по поводу расследуемого преступления, направленное на цель, отягощенную объективной вероятностью недостижения, субъективированное определенным лицом, предполагающим альтернативный результат (успех—неуспех)»8[25].

Схожее определение криминалистического риска было высказано Н.П. Яблоковым, который понимал его как «специфическое поведение следователя в ходе расследования, направленное на разрешение задач, отягощенных объективной вероятностью их недостижения, и содержащее возможность наступления отрицательного результата или отрицательных последствий»[26].

По нашему мнению, риск — основная черта не только следственной, но и судебной, экспертной и иной деятельности. Криминалистический риск возникает с момента обнаружения следователем (дознавателем, органом дознания, руководителем следственного органа) определенного деяния, которое содержит признаки преступления и состоит в том, чтобы, грамотно проанализировав ситуацию, принять решение о возбуждении уголовного дела или об отказе в его возбуждении. Моментом окончания криминалистического риска можно считать  вступление приговора (определения, постановления) суда в законную силу и его исполнение надлежащим государственным органом, кроме случаев, предусмотренных разделом 15 «Пересмотр вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда» УПК РФ. Криминалистический риск присутствует при расследовании абсолютно всех категорий дел, независимо от их сложности, распространенности и иных факторов. Принимая во внимание, что следственная ситуация является динамической моделью, отметим, что любое «простое» уголовное дело может в определенный момент стать «трудноразрешимым» в силу неопытности следователя и иных должностных лиц, уполномоченных производить расследование, или, наоборот, излишней их самоуверенности, нежелания учитывать личностные качества подозреваемого (обвиняемого), а также из-за несовершенства технической базы, нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства и вследствие других причин.  В этой связи ошибочной представляется точка зрения С.С. Арсентьевой, которая отрицательно относится к возможности допустимости риска при простых криминалистических ситуациях, аргументируя тем, что это «снижает критерии требовательности к деятельности следователя, поскольку любые его непродуманные и явно ошибочные действия можно объяснить тем, что следственная  деятельность всегда сопряжена с риском и потому “неуспех” — один из вполне закономерных результатов»[27].

Некоторые исследователи ставят под сомнение сам термин «криминалистический риск», предпочитая использовать более узкое понятие — «тактический риск». Так, например, О.А. Нурутдинов в своей диссертации сначала верно отмечает, что «криминалистика “обслуживает” все формы деятельности: оперативно-розыскную, дознавательскую, следственную и, наконец, судебную. Отсюда — безусловно — явление риска необходимо исследовать в любой форме деятельности по выявлению, расследованию и раскрытию преступлений, включая и экспертную деятельность»[28], но далее делает необоснованный вывод из вышесказанного, считая, что «криминалистической деятельности — кроме научной — не существует»[29]. Если считать криминалистический риск только научной категорией, то получается, что  в практической деятельности риску не подвержен суд при проверке и оценке доказательств, собранных в рамках уголовного судопроизводства; отсутствует риск у эксперта при проведении им экспертизы; не допускается риск в работе органов (должностных лиц), осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия, что абсолютно неверно, если учитывать постоянно стоящий перед данными участниками уголовного процесса при исполнении ими своих обязанностей выбор одного из нескольких вариантов действий или бездействия.

Именно поэтому в целях недопущения подмены различных по своему содержанию категорий «криминалистический риск» и «тактический риск» приведем их основные различия:

— термин «криминалистический риск» отражает более широкое понятие,  поскольку помимо тактического риска включает в себя еще и стратегический, уголовно-правовой, уголовно-процессуальный, технический  и иные виды рисков;

— в отличие от тактического риска, криминалистическому риску помимо следователя подвержены и иные участники уголовного судопроизводства: суд (судья), эксперт, оперативные работники и другие лица;

— криминалистический риск распространяется на все уголовное дело в целом, начиная со стадии возбуждения уголовного дела и заканчивая пересмотром вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений суда, а не на отдельные следственные действия, тактические операции или комбинации, как тактический риск.

Выше было упомянуто о том, что в рамках практической деятельности криминалистическому риску подвержены участники уголовного судопроизводства. На наш взгляд, криминалистический риск в данном контексте наиболее характерно выражен в элементе неопределенности (случайности). Данный элемент в рамках уголовного судопроизводства наиболее ярко проявляется в деятельности суда, так как  именно суд выносит решение о виновности или невиновности подсудимого, а также решает вопросы, предусмотренные ст. 313 УПК РФ. На объективность и беспристрастность судебного решения могут повлиять следующие факторы:

— подкуп (может выражаться в передаче денег, вещей, иных материальных ценностей или в предоставлении выгод имущественного характера);

— угрозы (могут распространяться как на самого судью (присяжного заседателя), так и на членов его семьи, иных родственников и друзей);

— родственные (дружеские) отношения с подсудимым, потерпевшим, прокурором и иными участниками уголовного судопроизводства;

— личные симпатии и антипатии, возникшие как непосредственно в ходе судебного разбирательства, так и основанные на предыдущих встречах (например, дети судьи и подсудимого учатся в одном классе средней общеобразовательной школы, а их родители познакомились друг с другом на родительском собрании);

— профессиональная нематериальная зависимость членов семьи судьи (присяжного заседателя), его родственников и друзей от определенного участника данного процесса и в конечном итоге от вынесенного решения по данному уголовному делу (например, потерпевший является непосредственным начальником жены присяжного заседателя).

Эти же факторы в той или иной степени могут отражаться и на деятельности следователя (в качестве примера можно назвать уничтожение им собранной доказательственной базы по мотивам сочувствия обвиняемому в рамках расследуемого уголовного дела), секретаря судебного заседания (примером может служить умышленное искажение содержания протокола судебного заседания в силу личной просьбы судьи, председательствующего на данном процессе), адвоката (например, негласное сотрудничество со служащими органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, в силу дружеских отношений, возникших из-за того, что они ранее были коллегами по работе).

Несмотря на то что элемент неопределенности в криминалистическом риске наиболее характерно выражен при вынесении судебных решений или невыполнении должностными лицами своих обязанностей, его было бы слишком упрощенно ограничивать только данными рамками. Неопределенность может проявляться в самых различных аспектах, что подтверждается следующими примерами:

— допустимость легализации в рамках уголовного дела информации, являющейся результатом оперативно-розыскной деятельности (ст. 89 УПК РФ);

— возможность неточного изложения показаний подозреваемого (обвиняемого, свидетеля, потерпевшего) в силу недостаточной компетентности переводчика;

— вероятность получения достоверной информации от людей, имеющих определенные религиозные взгляды, в случаях, когда в ходе следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий затрагиваются вопросы, идущие вразрез со сформировавшимся мировоззрением или основными постулатами  веры этих лиц (например, когда в некоторых сектантских общинах дается «обет молчания» на разглашение определенной информации);

— возможность противодействия расследованию уголовного дела со стороны участников судопроизводства и третьих лиц;

— вероятность игнорирования следователем (дознавателем, защитником) опубликованной или иным способом размещенной в СМИ информации или сведений, полученных от физических и юридических лиц, которые имеют значение для данного уголовного дела;

— возможность использования информации в данном уголовном деле (например, когда адвокат располагает сведениями, которые могут скомпрометировать его подзащитного и в то же время быть использованы как доказательство его невиновности).

Подводя итог изложенному выше, можно дать следующее определение: криминалистический риск — это вероятность совершения ошибки следователем и иными участниками уголовного процесса в условиях выбора определенного решения, вызванного сложившейся следственной ситуацией.

Библиография

1 Альгин А.П. Новаторство, инициатива, риск: Б-чка политинформатора «Вопрос—ответ» / Сост. Д.И. Астахов. — Л.,  1987. С. 11.

2 Он же. Риск и его роль в общественной жизни. — М., 1989. С. 19—20.

3 Новый экономический словарь. 2-е изд. / Авт.-сост. В.Н. Копорулина, Д.В. Остапенко; Под общ. ред. П.Я. Юрского.— Ростов н/Д, 2007. С. 289.

4 Юридический словарь. 2-е изд. / Под ред. А.Н. Азрилияна. — М., 2009. С. 890.

5 Большая юридическая энциклопедия (серия «Профессиональные справочники и энциклопедии»). — М., 2010. С. 736.

6 Толковый словарь юридических терминов / Сост. А.Н. Головистикова, Л.Ю. Грудцына. — М., 2008. С. 322.

7 См.: Скворцов Л.И. Большой толковый словарь правильной русской речи. — СПб., 2006. С. 725.

8 См.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве (Часть общая). — Душанбе, 1972. С. 5.

9 См.: Крысин Л.П. Толковый словарь иноязычных слов. — М., 2007.  С. 678.

10 Чернова Г.В., Кудрявцев А.А. Управление рисками: Учеб. пособие. — М., 2009. С. 11.

11 Тэпман Л.Н. Риски в экономике: Учеб. пособие для вузов / Под ред. проф. В.А. Швандара. — М., 2002.  С. 9.

12 Гранатуров В.М. Экономический риск: сущность, методы измерения, пути снижения: Учеб. пособие. 3-е изд., перераб. и доп. — М., 2010. С. 17.

13 Александров Д.В. Интерпретационный риск в юридической деятельности и правореализующей практике: Дис. … канд. юрид. наук. — Владимир, 2007. С. 28.

14 См.: Криминалистика / Под ред. Р.С. Белкина. — М., 1974.  С. 366.

15 Криминалистика: Учеб. для вузов / И.Ф. Герасимов, Л.Я. Драпкин, Е.П. Ищенко и др.; Под ред. И.Ф. Герасимова, Л.Я. Драпкина. — М., 1994. С. 46.

16 Криминалистика: Учеб. / Л.Я. Драпкин, В.Н. Карагодин. — М., 2008. С. 41.

17 Белкин Р.С. Криминалистическая энциклопедия. — М., 1997.  С. 192.

18 Закон и оперативно-розыскная деятельность: Толковый словарь понятий и терминов, используемых в законодательстве в области оперативно-розыскной деятельности / Авт.-сост. А.Ю. Шумилов; Авт. предисл. П.С. Дмитриев. — М., 1996. С. 56.

19 Краткая сыскная энциклопедия: Деятельность оперативно-розыскная, контрразведывательная, частная сыскная (детективная) / Авт.-сост. д-р юрид. наук проф. А.Ю. Шумилов. — М., 2000. С. 147.

20 Яблоков Н.П. Криминалистика: Учеб. 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2008. С. 200.

21 См.: Озеров И.Н. Категория   риска   в   оперативно-розыскной деятельности: Дис. … канд. юрид. наук. — СПб., 2001.

22 См.: Осипов Ю.Ю. Деятельность  следователя  в  условиях  тактического  риска: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. —  М., 1992.

23 Лубин А.Ф.,  Кондратьева Е.Е., Нурутдинов О.А. Общие положения рискологии — теории риска в деятельности по выявлению, расследованию и раскрытию преступлений // Российский следователь. 2007. № 3. С. 4.

24 См.: Кабанов П. Риск при расследовании преступлений // Социалистическая законность.  1989. № 2. С. 56.

25 Зорин Г.А. Криминалистический риск: природа и методы оценки. — Мн.,  1990.  С. 7—8.

26 Яблоков Н.П. Криминалистика: Учеб. для вузов и юридических факультетов. — М., 2005. С. 193.

27 Арсентьева С.С. Соотношение понятия «криминалистический риск» и учения о следственных ситуациях // Вестн. Челяб. ун-та. Серия 9. Право. 2003. № 2(1). С. 162.

28 Нурутдинов О.А. Процессуально-тактические риски при расследовании преступлений в сфере экономики: Дис. … канд. юрид. наук. — Н. Новгород, 2005.  С. 53.

29 Там же.