Новая концепция договора коммерческой концессии, принятая в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ

УДК 347.7

Л.А. ЗАБЕГАЙЛО, 
доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин юридического факультета Южного института менеджмента, г. Краснодар,
Е.А. ЕВДОКИМОВА,
студентка юридического факультета Южного института менеджмента

С    1 января 2008 г. вступила в силу часть четвертая ГК РФ, посвященная правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В этой связи Федеральным законом от 18.12.2006 № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон № 231-ФЗ) внесены существенные изменения в законодательство Российской Федерации, в том числе в первые три части ГК РФ. 
С 1 января 2008 г. в новой редакции действует и глава 54 ГК РФ, посвященная коммерческой концессии (франчайзингу). В соответствии с новой концепцией этой главы изменен сам предмет договора коммерческой концессии, что повлекло за собой изменение и других существенных условий договора.
Понятие договора коммерческой концессии раскрыто в п. 1 ст. 1027 ГК РФ. В соответствии с определением, действовавшим до 1 января 2008 г., по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т. д.
Исходя из данного определения центральное место в комплексе передаваемых по договору прав отводится праву на использование фирменного наименования правообладателя. С 1 января 2008 г. это положение утратило силу, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 1474 ГК РФ юридическое лицо не может распоряжаться исключительным правом на фирменное наименование, в том числе путем его отчуждения или предоставления права на использование своего фирменного наименования другому лицу. 
Рассматриваемая новелла части четвертой ГК РФ напрямую затрагивает предмет договора коммерческой концессии, из которого исключается упоминание о фирменном наименовании правообладателя. Согласно новой редакции п. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Следует отметить, что и в прежней, и в новой редакции ст. 1027 ГК РФ перечень передаваемых по договору исключительных прав является открытым. Договор коммерческой концессии может охватывать и другие объекты исключительных прав — изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ.
Как справедливо отмечено в правовой литературе, изменения правового регулирования договора коммерческой концессии продиктованы требованиями рыночного оборота. Концепция, согласно которой в комплекс передаваемых по договору прав включалось право на фирменное наименование юридического лица, не оправдала себя на практике[1]. Это объясняется в первую очередь правовыми особенностями использования фирменного наименования в коммерческом обороте. Довольно часто реальным предметом договора коммерческой концессии не могло быть полное фирменное наименование, в обязательном порядке включающее в себя указание на организационно-правовую форму юридического лица, например, общество с ограниченной ответственностью (ООО), закрытое акционерное общество (ЗАО). В этой связи правообладатель, выступающий в коммерческом обороте в форме ООО, реально мог передать пользователю, действующему в форме ЗАО, лишь произвольную (оригинальную) часть своего фирменного наименования в виде слов или словосочетаний (например, «Факел», «Балтика», «Русский стандарт»). 
Договор коммерческой концессии применяется в сфере предпринимательской деятельности, поэтому в соответствии с п. 3 ст. 1027 ГК РФ сторонами данного договора могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
Как уже отмечалось, в прежней редакции п. 1 ст. 1027 ГК РФ центральное место в комплексе исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, занимало право на использование фирменного наименования правообладателя. В этой связи возникало немало вопросов, связанных с участием в договоре индивидуального предпринимателя, поскольку по действующему законодательству Российской Федерации фирменным наименованием могут пользоваться только юридические лица, являющиеся коммерческими организациями (п. 4 ст. 54 ГК РФ). Что касается физических лиц, то они действуют в гражданском обороте под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (п. 1 ст. 19 ГК РФ). 
Указанные нормы в полной мере распространяются и на граждан, являющихся индивидуальными предпринимателями. Иначе в рамках договора коммерческой концессии при передаче индивидуальному предпринимателю права на использование фирменного наименования юридического лица (например, ООО «Восход») возникла бы следующая ситуация: на вывеске помимо информации «Индивидуальный предприниматель Иванов И.И.» должна быть указана и другая информация — «ООО “Восход”». По справедливому утверждению А.П. Сергеева, данная ситуация представляется не только нелогичной, но и неправильной по существу, поскольку создает для третьих лиц дополнительные трудности в определении действительного правового статуса предпринимателя[2].
Следует обратить внимание на то, что в прежнем определении договора коммерческой концессии между терминами «фирменное наименование» и «коммерческое обозначение» был поставлен не только соединительный союз «и», но и разделительный союз «или», что указывало на допустимость заключения данного договора с передачей прав лишь на коммерческое обозначение правообладателя. На наш взгляд, подобное указание ст. 1027 ГК РФ имело прямое отношение к тем договорам коммерческой концессии, где стороной договора выступал индивидуальный предприниматель.
Рассмотрим понятие коммерческого обозначения более подробно. До введения в действие части четвертой ГК РФ данное понятие отечественным законодательством не раскрывалось. Однако эта правовая категория давно известна международному законодательству. Коммерческое обозначение упоминается как объект интеллектуальной собственности в Стокгольмской конвенции от 14 июля 1967 г., учредившей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС). В п. VIII ст. 2 данной конвенции коммерческое обозначение наряду с товарным знаком, знаком обслуживания и фирменным наименованием указывается в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности. Поскольку Советский Союз ратифицировал Стокгольмскую конвенцию в 1968 году, а Российская Федерация является ее участницей в силу правопреемства, нормы данного международного договора для нашего государства обязательны.
До введения в действие части четвертой ГК РФ указание на коммерческое обозначение содержалось только в главе 54 ГК РФ, регулирующей отношения в сфере коммерческой концессии. 
Среди многих определений коммерческого обозначения, встречаемых в отечественной правовой литературе, наиболее удачными следует признать определения, учитывающие реалии сложившейся деловой практики. Так, под коммерческим обозначением понимается любое обозначение, индивидуализирующее предпринимательскую деятельность юридического лица или индивидуального предпринимателя, не подпадающее под правовой режим других объектов промышленной собственности (фирменных наименований, товарных знаков, знаков обслуживания)[3]. Таким образом, коммерческое обозначение символизирует предпринимательскую деятельность хозяйствующего субъекта, иными словами, его предприятие, определение которого дано в ст. 132 ГК РФ. 
Тождественное понятие «указатель делового предприятия» используется в таком значимом международном документе, как Совместная резолюция Генеральной ассамблеи ВОИС и Ассамблеи Парижского союза по охране промышленной собственности. В данной резолюции, принятой в сентябре 1999 года, в отношении охраны общеизвестных знаков под указателем делового предприятия понимается любое обозначение, используемое для идентификации предприятия физического или юридического лица, организации или ассоциации[4].
Сложившаяся мировая и отечественная практика выработала общую классификацию коммерческих обозначений, которая включает в себя:
— наименования транспортных средств (в частности, морских и воздушных судов);
— названия предприятий розничной торговли, бытового обслуживания и сферы услуг, позывные радиостанций, фирменные заставки телеканалов;
— символы, эмблемы, логотипы, девизы и прочие обозначения, которые в соответствии с Типовыми положениями о защите от недобросовестной конкуренции, разработанными Международным бюро ВОИС[5], составляют понятие «различительный знак предприятия», т. е. иной, нежели товарный знак или фирменное наименование. 
Анализ законодательства Российской Федерации и сложившейся практики позволяет сделать следующий вывод: индивидуальный предприниматель не может быть субъектом права на фирменное наименование, однако он, выступая в гражданском обороте под своим собственным именем, имеет право на коммерческое обозначение принадлежащих ему предприятий и деловых центров. Такие коммерческие обозначения, как, например, магазин «Людмила», ресторан «Южные ночи», кафе «Золотой ключик», химчистка «Блеск», аптека «Ромашка», центр недвижимости «Ваш дом», позволяют предпринимателю дополнительно индивидуализировать свой бизнес. Кроме того, такие коммерческие обозначения привлекают клиентов и носят рекламный характер, что является немаловажным фактором для успешного ведения бизнеса по схеме франчайзинга.
Проблемные вопросы, связанные с участием в договоре коммерческой концессии индивидуального предпринимателя, отражены и в материалах судебной практики. Так, по одному из дел индивидуальный предприниматель обратился с иском к закрытому акционерному обществу о признании недействительным договора коммерческой концессии и применении последствий недействительности сделки. Из материалов дела было установлено, что согласно заключенному договору ЗАО предоставило предпринимателю право в пределах определенного срока и на определенной территории освоения открыть ресторан Wokie Dokie и управлять им. Под территорией освоения понималось помещение, арендуемое в одном из торговых центров г. Химки.
В соответствии с действовавшим на тот период законодательством договор коммерческой концессии был зарегистрирован в налоговом органе. Предприниматель направил ЗАО письмо с просьбой представить документы, подтверждающие регистрацию договора в Роспатенте в соответствии со ст. 1031 ГК РФ, а также документы, подтверждающие права ЗАО на использование товарного знака Wokie Dokie. 
Поскольку запрошенные документы не были представлены, предприниматель обратился к ЗАО с иском о признании договора коммерческой концессии недействительным и применении последствий недействительности сделки в виде обязания ответчика возместить реальный ущерб в сумме 420 тыс. руб., истраченных на изготовление одноразовой посуды с обозначением Wokie Dokie.
В обоснование исковых требований истец ссылался на то обстоятельство, что при заключении договора коммерческой концессии он  действовал под влиянием обмана со стороны ответчика, так как последний не зарегистрировал договор в Роспатенте и не имеет документов, подтверждающих его права на использование товарного знака.
Решением арбитражного суда первой инстанции исковые требования были удовлетворены в полном объеме. Однако постановлением апелляционного суда данное решение было отменено. Суд указал, что ответчик является правообладателем фирменного наименования Wokie Dokie на основании генерального договора коммерческой концессии, заключенного с ООО «Wokie Dokie International AB». 
В этой связи при заключении договора коммерческой концессии с истцом ответчик как правообладатель передал истцу лишь право на использование фирменного наименования Wokie Dokie, но не право на использование товарного знака Wokie Dokie. Данный вывод явно следует из текста договора коммерческой концессии, заключенного между истцом и ответчиком. Таким образом, спорный договор не подлежит регистрации в Роспатенте, поскольку в нем не предусмотрена передача исключительных прав на товарный знак истца. На основании вышеизложенного апелляционный суд отказал истцу в удовлетворении исковых требований[6].
Указанный вывод суда не вызывает сомнений. Однако следует признать спорным вывод суда о том, что индивидуальному предпринимателю передано право на использование фирменного наименования Wokie Dokie в том понимании, какое заложено в п. 4 ст. 54 ГК РФ. Как отмечалось ранее, в соответствии с данной нормой обязательной частью фирменного наименования юридического лица является указание на его организационно-правовую форму. В исследуемом нами случае ответчик имеет полное фирменное наименование — «Закрытое акционерное общество Wokie Dokie». Таким образом, при заключении договора коммерческой концессии индивидуальному предпринимателю было предоставлено право использовать в названии ресторана лишь произвольную (оригинальную) часть фирменного наименования правообладателя, что на практике рассматривается как коммерческое обозначение делового предприятия, принадлежащего юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. 
Полагаем, что новая концепция договора коммерческой концессии поможет устранить проблемы, выявленные правоприменительной практикой. Согласно ст. 1225 ГК РФ коммерческое обозначение включено в перечень средств индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана. Более того, в части четвертой ГК РФ вопросам использования коммерческих обозначений и защиты прав на них посвящены самостоятельные статьи (статьи 1538—1541). Так, ст. 1538 ГК РФ определяет коммерческое обозначение как средство индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий, принадлежащих юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, а также индивидуальным предпринимателям. В этой же статье уточняется, что коммерческое обозначение не является фирменным наименованием и не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ).
Поскольку с 1 января 2008 г. из предмета договора коммерческой концессии исключаются любые указания на передачу права использования фирменного наименования правообладателя, которое в составе прочих сведений подлежит обязательному включению в учредительные документы и ЕГРЮЛ, отменяется и государственная регистрация договоров коммерческой концессии в налоговых органах. Отменяются также все нормы, регламентирующие правовые последствия, предусмотренные на случай отсутствия такой регистрации.
Напомним, что в соответствии с прежней редакцией п. 2 ст. 1028 ГК РФ без регистрации договора коммерческой концессии в налоговом органе договор не имел юридической силы в отношении третьих лиц. Исходя из смысла данной статьи, для самих сторон (правообладателя и пользователя) договор коммерческой концессии вступал в силу с момента его подписания. В данной ситуации трудно было понять логику законодателя. Ведь пользователь, заключив договор коммерческой концессии, преследует главную цель — как можно скорее использовать в своей предпринимательской деятельности исключительные права, принадлежащие правообладателю (в том числе право на использование его фирменного наименования, что допускалось прежней концепцией договора). Однако такое использование возможно лишь в отношениях с третьими лицами, и именно в этих отношениях пользователь не мог ссылаться на договор коммерческой концессии без его государственной регистрации. Аналогичная проблема возникала и при реализации ст. 1032 ГК РФ, которая обязывала пользователя информировать покупателей, заказчиков и прочих лиц наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак или знак обслуживания правообладателя в силу договора коммерческой концессии. 
Часть четвертая ГК РФ устранила вышеуказанные проблемы, создававшие препятствия в практике применения договора коммерческой концессии. В соответствии с новой редакцией п. 2 ст. 1028 ГК РФ такие договоры подлежат государственной регистрации только в Роспатенте. 
Необходимость регистрации договоров коммерческой концессии в Роспатенте обусловлена наличием регистрационной процедуры не только при возникновении и закреплении исключительных прав на товарные знаки, изобретения и другие объекты промышленной собственности, но и при передаче этих прав. Следует уточнить, что, в отличие от налоговых органов, которые не проводили правовую экспертизу регистрируемого договора коммерческой концессии, Роспатент проводит как формальную экспертизу поданных документов, так и экспертизу по существу.
Несоблюдение требований закона относительно регистрации договора коммерческой концессии в Роспатенте влечет для сторон серьезные последствия — признание договора ничтожным. Данное положение, закрепленное в прежней редакции ст. 1028 ГК РФ, остается неизменным и в новой концепции договора коммерческой концессии.
Согласно ст. 167 ГК РФ, общие последствия недействительности сделок выражаются в двусторонней реституции — возврате сторонами друг другу всего полученного по сделке. Недействительная сделка не влечет юридических последствий и признается недействительной с момента ее совершения.
Так, Арбитражный суд города Москвы рассмотрел иск ОАО «Орловская промышленная компания» к ООО «Научно-внедренческая фирма “АТП — Пахарь”» о применении последствий недействительности договора коммерческой концессии, взыскании суммы неосновательного обогащения в виде суммы предварительной оплаты и процентов за пользование чужими денежными средствами. 
Суд установил, что между истцом и ответчиком был заключен договор коммерческой концессии, согласно которому ответчик предоставлял истцу за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав по ряду патентов на изобретение «плуг для гладкой пахоты». По материалам дела установлено, что договор не был зарегистрирован в Роспатенте, следовательно, в силу п. 2 ст. 1028 ГК РФ он признается ничтожным.
На этом основании суд применил последствия недействительности ничтожной сделки в форме двусторонней реституции, а именно: обязал истца возвратить комплект технической документации на изобретение, а с ответчика постановил взыскать сумму неосновательного обогащения (сумму предварительной оплаты, полученной от истца) и проценты за пользование чужими денежными средствами. При дальнейшем разбирательстве дела в суде апелляционной и кассационной инстанций данное судебное решение было оставлено в силе (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.12.2002 № КГ-А40 / 8364-02).
В соответствии со ст. 5 Закона № 231-ФЗ  часть четвертая ГК РФ применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. Таким образом, перерегистрации договоров коммерческой концессии, зарегистрированных до 1 января 2008 г., не требуется. Договоры, подаваемые на регистрацию после указанной даты, должны соответствовать новым правилам гражданского законодательства Российской Федерации.
В этой связи должны быть внесены изменения в действующий Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии), утвержденный приказом Минфина России от 12.08.2005 № 105н. 
С 1 января 2008 г. в соответствии с новой редакцией п. 1 ст. 1031 ГК РФ из обязанностей правообладателя исключена обязанность по выдаче пользователю предусмотренных договором лицензий. Практика показала, что данная норма была излишней, ибо, по сути, дублировала обязанность правообладателя зарегистрировать договор коммерческой концессии в Роспатенте.
Следует указать еще на одну новеллу в содержании договора коммерческой концессии. В новой формулировке п. 1 ст. 1027 ГК РФ вместо передачи прав на охраняемую коммерческую информацию предусмотрена передача прав на секрет производства (ноу-хау). Изменение формулировки объясняется тем, что 
ст. 1465 части четвертой ГК РФ вводит понятие секрета производства (ноу-хау), которое по своему содержанию охватывает также и понятие коммерческой информации, охраняемой в режиме коммерческой тайны, установленное 
Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне». 
Рассмотренные нами новеллы главы 54 ГК РФ, введенные в связи с принятием части четвертой ГК РФ, открывают новые перспективы для успешного ведения в Российской Федерации бизнеса по схеме франчайзинга.

Библиография
1 См.: Трахтенгерц Л.А. Договор коммерческой концессии (новая концепция) // Хозяйство и право. 2007. № 4. С. 3; Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учеб. 2-е изд., перераб. и доп. — М., 2003. С. 576.
2 См.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 576.
3 См.: Бузанов В.Ю. «Интеллектуальная собственность» на коммерческое обозначение // Хозяйство и право. 2003. № 12. С. 77.
4 Патенты и лицензии. 2002. № 2. С. 36—39.
5 WIPO Pub. 1997. № 832 (R).
6 Материалы базы данных СПС Гарант.