Нотариальная деятельность и адвокатура

И.В. МОСКАЛЕНКО,

кандидат юридических наук, доцент, нотариус

По своему социально-экономическому содержанию нотариальная деятельность близка к деятельности адвокатской, поскольку также представляет собой профессиональную деятельность по оказанию юридических услуг[1]. Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) определяет ее содержание как «квалифицированную юридическую помощь, оказываемую на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката,  лицам... в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию». Нет почти ничего в этом легальном определении, что нельзя было бы приложить к деятельности нотариальной, и если убрать из него упоминание об особом статусе адвоката, то перед нами окажется перечень задач, вполне с этой деятельностью совместимый.

С незапамятных времен задачей лиц, осуществляющих деятельность, которая сегодня именуется нотариальной, было облечение в особую документальную форму правового материала в целях придания этому материалу свойств определенности и достоверности. Частные писцы в Древнем Риме (exceptores, library, notarii, tabelliones) оказывали помощь частным лицам в составлении форм юридических актов, проходивших затем этап судебного признания (gesta)[2]. Помощь эта с самого начала носила правовой характер и составляла предмет особых забот и наблюдения со стороны государства. Фигура адвоката появилась гораздо раньше нотариуса[3], и хотя также в связи с необходимостью судебной защиты прав, но совсем в другой сфере и иных формах. По изысканиям известного русского процессуалиста Е.В. Васьковского, слово «адвокат» происходит от латинского «advocare, advocatus» (призывать, призванный). Первоначально римляне обозначали словом «адвокат» родственников и друзей тяжущегося, которых тот просил сопровождать его на суд. Только во времена империи этот термин стал прилагаться к судебным защитникам[4].

В настоящее время нотариусы, как и адвокаты, руководствуются в своей деятельности задачами защиты прав, свобод и интересов своих клиентов (ст. 1 Основ законодательства о нотариате; далее — ОЗоН) и также содействуют обеспечению доступа к правосудию.

Известный специалист в области российского гражданского процессуального права В.В. Ярков вполне обоснованно утверждает, что развитие нотариата способствует решению проблем доступа к правосудию по крайней мере в трех направлениях: 1) предупреждая споры на стадии заключения сделки при согласовании ее условий и тем самым снижая количество гражданско-правовых споров в будущем; 2) облегчая рассмотрение споров и процесс доказывания в суде, поскольку нотариальные акты имеют особую доказательственную силу. Нотариальные акты являются письменными доказательствами, заранее созданными в спокойной обстановке при сотрудничестве сторон, когда о разногласиях нет и речи[5]; 3) придавая некоторым нотариальным действиям (например, нотариально удостоверенным соглашениям об уплате алиментов) исполнительную силу.

В.В. Ярков высказывает свое недоумение по поводу концепции ныне действующего ГК РФ, которая предусматривает только судебную защиту гражданских прав (ст. 11), не выделяя нотариальное удостоверение в числе способов защиты гражданских прав (ст. 12). При этом под удостоверительной процедурой в ст. 163 ГК РФ понимается только проставление удостоверительной надписи нотариуса, что является фактической ошибкой, поскольку правилами нотариального производства к удостоверительной деятельности предъявляются совсем другие, более широкие требования[6].

При таких обстоятельствах разработчикам Закона об адвокатуре не оставалось ничего другого, как исключить деятельность нотариуса из предмета действия данного закона. Разграничить их статус содержательно не удалось, поэтому пришлось выбрать субъектный критерий, позволяющий характеризовать адвокатскую деятельность как квалифицированную юридическую помощь адвоката, преследующую цели, в целом свойственные и другим видам такой квалифицированной помощи: деятельности юрисконсультов, государственных служащих, частных поверенных[7], нотариусов, патентных поверенных.

Дело, однако, не только в различиях между формальным статусом адвоката и нотариуса, которых, кстати, с течением времени становится все меньше (образовательный ценз, предварительные испытания, стажировка, присяга, принятие в корпорацию, реестры, государственный надзор и т. д.), но и в предмете и формах деятельности. Нотариусы, например, не могут принимать на себя роль представителя какого-либо одного участника нотариального действия, являя тем самым пример особой неангажируемости, ставящей их над личными интересами всех участников, заставляющей всегда исполнять посреднические функции[8]. Исключения не составляют и те действия, в которых всегда участвует только одно лицо (удостоверение завещания, доверенности, прием и передача документов и т. д.). Содержание действий нотариуса и в этом случае предопределено не интересами и заявлениями лица, а указаниями позитивного права. Адвокаты, напротив, хотя и рассматривают посредничество как эффективный способ юридической помощи, но всегда исходят при этом из интересов своего клиента.

Различны сферы правовой деятельности, в которые вторгаются либо с которыми соприкасаются эти два вида правового обслуживания. Для нотариуса это в основном область юридического документооборота, для адвоката — представительства и судебной защиты[9]. Отсюда проистекают основные различия между этими видами деятельности по содержанию и целям.

Нотариальная деятельность, несомненно, более формальна по содержанию; техническая сторона в ней явно преобладает над процедурной, подчиняя ее задачам создания правильного юридического акта. Таким образом, эта деятельность только формирует общие условия правильного осуществления и защиты субъективного права[10]. Адвокатская деятельность всегда ориентирована на конечную цель: оказание помощи в реализации (защите) субъективного права либо охраняемого законом интереса. Формальная сторона в ней играет подчиненную роль, хотя, конечно, отнюдь не малозначительную, как и во всякой юридической деятельности. Следовательно, деятельность нотариата, в сущности, есть предотвращение юридического конфликта, тогда как деятельность адвоката — главным образом его преодоление.

Наконец, нельзя не отметить и то обстоятельство, что адвокатская деятельность, по крайней мере ipso lege, допускается только как деятельность адвоката (ст. 1 Закона об адвокатуре), тогда как с той же формальной позиции нотариальные действия могут совершаться лицами, для которых нотариальная деятельность является побочной и случайной (ст. 1 ОЗоН). При известном подходе можно, конечно, доказать, что такие действия в этих случаях в строгом смысле слова еще не образуют деятельности нотариальной и часто предполагают участие нотариуса «полной юрисдикции». Но сам факт такого различия очевиден и достаточен с точки зрения догматической юриспруденции.

Однако эти различия не исключают взаимного соприкосновения и даже взаимного проникновения в одни и те же предметы право-применительной деятельности. Нотариусу, например, приходится участвовать в судебных делах, отстаивая законность и публичную достоверность совершенного акта и одновременно защищая интересы участников нотариального действия. Адвокату же в своей практике невозможно не опираться на нотариальные акты, а иногда и прямо участвовать в их совершении в качестве представителя одного из заинтересованных лиц.

Таким образом, не существует непреодолимых границ между деятельностью адвокатской и деятельностью нотариальной. Более того, нет никаких объективных препятствий к совмещению двух этих родственных видов квалифицированной юридической помощи. Существуют страны, где до сего времени практикуется совмещение функций адвоката и нотариуса. Так, например, в ряде земель Германии (Гамбург, Мекленбург-Ближняя Померания, Нижняя Саксония, Рейнланд-Пфальц и др.) нотариальная деятельность до сих пор осуществляется нотариусами-поверенными на условиях совмещения нотариальных функций с функциями адвоката[11]. Независимые нотариусы Англии и Уэльса на определенном историческом этапе своего развития также начали совмещать нотариальную деятельность с деятельностью адвокатской и даже вошли в одну корпорацию (scriveners company) с писцами (scriveners) и адвокатами (attornies-at-law)[12]. Сегодня уже редкий английский нотариус (только из числа нотариусов Лондона) не является солиситером либо даже барристером[13]. Россия же с самого начала создания нотариата следовала французскому примеру[14], строго разделяя две эти сферы правовой помощи[15].

Библиография

1 См.: Денисова Н.Э. Нотариат в Российской Федерации: Учеб. — М.: Проспект, 2003. С. 11.

2 Подробнее см.: Ляпидевский  Н. История нотариата. — М.:  Университетская типография, 1875.

3 Фигура правозаступника получила известность задолго до появления Римской империи, намного опередив, по словам Буше Д'Аржи, свое современное название (см.: Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. В 2 т. Т. 1. § 2. — СПб.: Типография П.П. Сойкина, 1893).

4 См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 5.

5 Пиепу Ж.Ф., Ягр Ж. Профессиональное нотариальное право / Пер. с фр. И.Г. Медведева. — М.: Юристъ, 2001.

6 См.: Ярков В.В. Цели судопроизводства и доступ к правосудию // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопроизводстве. Материалы Всерос. науч.-практ. конф.  — М.: Лиджист, 2001. С. 78—79.

7 Современное российское законодательство не знает такого понятия, однако допускает оказание профессиональной юридической помощи участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями. Термин в данном случае условен, поскольку ничего более удачного найти не удалось. Выступая в качестве поверенных своих клиентов, эти лица, в отличие от адвокатов, не связаны профессиональной присягой.

8 Статья 5 ОЗоН, кажется, дает все основания для такого вывода: «Нотариус беспристрастен и независим в своей деятельности...» Еще определеннее выражается на этот счет законодательство германское: «Нотариус обязан вести свои дела, храня верность данной присяге. Он является не представителем стороны, а независимым и беспристрастным помощником всех заинтересованных лиц» (см.: § 14 Bundesnotarordnung (BNO) от 24.02.1961 // BGBl. I S. 1997.) Это, однако, не означает абсолютного запрета на все действия, выходящие за пределы собственно нотариальных. Нотариус в Германии может без особого разрешения выполнять функции исполнителя завещания, конкурсного управляющего, третейского судьи или опекуна, не говоря уже о научной и иной творческой деятельности, а также деятельности просветительской (§ 8 BNO). Законодательство Франции на первый взгляд не препятствует исполнению нотариусом представительских функций. Во всяком случае, там допускается совершение нотариального действия двумя нотариусами одновременно. Каждая сторона договора может потребовать участия своего собственного нотариуса, не неся никаких дополнительных расходов. Сборы в таком случае распределяются между нотариусами. На практике такие нотариальные действия встречаются часто. В частности, если одна из сторон договора не владеет французским языком, то привлекается, например, немецкоязычный нотариус, участвующий в составлении договора. Однако и при этом принцип внепартийности должен строго соблюдаться каждым из нотариусов.

9 По мнению Е.В. Васьковского, в обыденной жизни и юридической литературе адвокатуру совершенно неосновательно отождествляют с судебным представительством, между тем как адвокатура и судебное представительство — два различных учреждения, «вызванные к жизни» разными потребностями, развившиеся отдельно друг от друга и даже в настоящее время существующие самостоятельно во многих государствах Европы. Судебное представительство есть вариант гражданского представительства вообще. Оно не требует ни специальных юридических познаний (образования), ни какой бы ни было организации. Существование же адвокатуры вызвано иной жизненной потребностью — потребностью в профессиональном правозаступничестве и юридической поддержке, возникающей в связи с усложнением форм правовой действительности и действующих законов. Именно эти профессиональные правозаступники и получили в Европе название адвокатов (см.: Васьковский Е.В. Указ. соч.). Таким образом, внешние формы деятельности в определении действительного статуса адвоката не играют особой роли, оставаясь в сущности той же деятельностью по представительству и защите интересов доверителя в суде и иных инстанциях. Российский закон так и не выработал понятия правозаступничества, отдельного от представительства. 

10 См. Постатейный комментарий к Основам законодательства Российской Федерации о нотариате / В.Н. Аргунов, Ю.Н. Власов, В.М. Левшина и др. — М.: Спарк, 1996. (Комментарий к ст. 1).

11 См.: § 3 Bundesnotarordnung (BNO) от 24.12.1961 // BGBl. I S. 1997. Это положение, однако, не всегда однозначно воспринималось немецкой юридической общественностью, пытавшейся в свое время сделать такое совмещение функций невозможным (см.: Васьковский Е.В. Указ. соч. Т. 1. Гл. V. § 3). Нотариусу в Германии предоставлено право пред-ставлять интересы своих клиентов в судах и административных органах, подавать заявления от имени своих клиентов в Поземельное ведомство и реестровые службы (§ 24 BNO).

12 Правда, одновременно другая их часть совмещала нотариальную деятельность с регистраторской в церковных судах. Но они появились много позже первых нотариусов (XI век), которыми в Англии были секретари церковных судов (см.: Richard Brooke. Brooke`s Notary.— Sydney: Stevens & Sons, 2002. P. 1—19).

13 См.: Volker G. H. Das englishe Notariat // Arbeitsgemeinschaft Anwaltsnotariat. 2001. № 1. S. 11—18.

14 Французский закон 1822 года говорит о том, что адвокатская профессия несовместима со всеми судебными должностями, с должностями префекта, субпрефекта и генерального секретаря префектуры, с обязанностями актуариуса, нотариуса и поверенного, с платными должностями, обязанностями счетоводов, со всякого рода торговлей и агентурой. Декрет от 20 июня 1989 г. запрещает совмещать должность нотариуса с должностями судьи, прокурора, чиновника государственной регистрационной службы, а также судебного исполнителя.

15 Речь идет о судебных реформах Александра II. Закон от 14 апреля 1866 г., утвердивший Положение о нотариальной части, предоставлял, правда, право на совершение нотариальных действий также мировым судьям, городским судьям, уездным членам окружных судов в местностях, где нотариусов не было.