О правовых рисках рынка корпоративного контроля

М.В. ЛАВРОВ,

юрист юридической фирмы «Вегас-Лекс»

Процессы, происходящие на рынке корпоративного контроля, представляют собой сложное экономическое, юридическое и даже политическое явление. Участие в этих процессах связано со значительными рисками как для поглощаемых корпораций, так и для компаний-покупателей.

Риски рынка корпоративного контроля, очевидно, являются видом предпринимательского риска. Большое их количество носит экономический характер, например, риск компании-покупателя понести убыток от совершения сделки по слиянию и поглощению в результате ошибок планирования.

Интерес представляют риски, имеющие правовой характер, так как оценка и предупреждение социальных и экономических рисков является объектом исследования других наук. Под правовыми рисками понимаются:

· непосредственно правовые риски, связанные с возможностью совершения правовых ошибок (нарушений законодательства, наличия пробелов в праве), которые при осуществлении процессов на рынке корпоративного контроля могут повлечь за собой негативные последствия как для компании-цели, так и для компании-покупателя;

· риски совершения юридически значимых действий, которые могут иметь негативные последствия для компании-цели и ее собственников (враждебное поглощение и гринмэйл), которые можно минимизировать с помощью правовых механизмов.

Можно выделить следующие риски, возникающие на рынке корпоративного контроля.

Риск принудительной утраты корпоративного контроля в результате недружественного поглощения. Недружественное поглощение преследует общую для любой предпринимательской деятельности цель — получение (увеличение) прибыли, т. е. направлено на увеличение благосостояния покупателя.

Экономическая обоснованность недружественного поглощения, особенно в России, строится на том, что нападающий приобретает отдельные активы или всю компанию как действующий имущественный комплекс, неся затраты в количестве, значительно меньшем потенциальной (в России — реальной) рыночной стоимости этой компании и (или) активов.

Общая цель недружественного поглощения в каждом отдельном случае конкретизируется  в мотив. В России можно проследить эволюцию мотивов враждебного поглощения и захвата компаний. Около 4 лет назад враждебные поглощения чаще всего касались огромных компаний в области нефте- и газодобычи, металлургической или лесной отрасли, где нападающие стремились получить источник больших дивидендов. Сейчас же покупателей не интересует производственная деятельность корпорации и прибыль от нее. Целью установления корпоративного контроля является получение прибыли от продажи имущества компании-цели или от предоставления его в аренду.

Показатели организации, которая может стать целью враждебного поглощения или захвата:

· низкая фактическая стоимость акций по сравнению с их реальной стоимостью;

· наличие высоколиквидного баланса с избыточными денежными средствами (в том числе в виде различных фондов) или значительного портфеля ликвидных ценных бумаг;

· неиспользуемый долговой потенциал;

· существование дочерних компаний, которые могут быть проданы без значительного ущерба для денежных потоков материнской компании;

· контроль управляющими небольшой части акций компании;

· соответствие деятельности стратегическим целям поглощающей компании.

Российское понятие враждебного поглощения охватывает случаи поглощения не только без согласия руководства компании, но и с помощью различных противозаконных схем. Законодательство, ограничивающее или предъявляющее требования к процессу поглощения корпораций, отсутствует.

Способы враждебного поглощения компаний можно классифицировать на три группы:

1) законные, связанные с добросовестным приобретением крупных пакетов акций у акционеров без согласия совета директоров и отдельных акционеров компании-цели;

2) формально являющиеся законными, однако фактически недобросовестно использующие пробелы в законодательстве и отдельные законодательные конструкции (банкротство, институт добросовестного приобретателя), а также методы, не соответствующие сложившимся мировым стандартам деловой этики (недобросовестное поглощение);

3) незаконные, связанные с совершением различных уголовно наказуемых деяний (мошенничество, подделка документов, самоуправство, злоупотребление полномочиями, получение и дача взяток, коммерческий подкуп, шантаж, вымогательство, угроза применения насилия, причинение вреда здоровью различной степени тяжести, похищение людей) и использующие коррупцию в государственных и судебных органах (силовые захваты).

Все три группы способов могут применяться одновременно. Так, законные способы могут использоваться для легализации силовых действий нападающих.

По сути, третья группа не является враждебным поглощением, а представляет собой криминальное деяние по незаконному отъему собственности, подлежащее уголовному преследованию. Однако в связи с широчайшим распространением силовых захватов юридических лиц в России в течение последних лет не рассматривать это явление как реальный корпоративный риск юридического лица невозможно. Так, по оценкам экспертов, в 2002 году было совершено 1870 поглощений, из них 76% — силовыми методами, включавшими скупку акций с использованием шантажа, угроз или подкупа, противоправного использования доступа к реестру акционеров[1].

В последние годы отмечается переход от силовых форм захвата к более широкому использованию правовых способов. Однако в любом случае цивилизованные способы недружественного поглощения, такие как тендерное предложение, борьба за доверенности, в том виде, в каком существуют в развитых странах, в России пока не применяются.

Риск корпоративного шантажа (гринмэйл). Признанного всеми определения гринмэйла не существует. Под этим термином понимаются действия по приобретению мелких пакетов акций компании-цели исключительно для понуждения руководства компании выкупить пакет по цене выше рыночной (или получения отступных за отказ от претензий).

Лица, занимающиеся корпоративным шантажом, не преследуют цели враждебного поглощения, однако используют одни и те же тактические приемы, среди которых можно выделить:

· блокирование решений органов управления, принимаемых квалифицированным большинством акционеров (участников) общества;

· предъявление требований о предоставлении информации, которую в соответствии с законодательством общество обязано предоставлять своим акционерам (участникам);

· постоянные обращения в суд с исками против общества или его крупного акционера.

Корпоративный шантаж часто перетекает во враждебное поглощение, и напротив, неудачные попытки враждебного поглощения заканчиваются как классический корпоративный шантаж.

Из-за одинаковости применяемых методов при враждебном поглощении и корпоративном шантаже, а также в связи с плавным перетеканием одного в другое очень часто нападение невозможно четко идентифицировать как враждебный захват или корпоративный шантаж. Единственное существенное отличие между ними — сроки осуществления. Недружественное поглощение может длиться годами, а процесс корпоративного шантажа — полгода. По оценкам журнала «Деньги», к практике корпоративного шантажа можно отнести до 30% корпоративных конфликтов.

Корпоративный шантаж не часто встречается на развитых рынках, поскольку западное деловое сообщество выработало систему защиты бизнеса от подобных нападений, в том числе путем немедленного включения лица, осуществившего корпоративный шантаж, в «черный список» структур, иметь с которыми деловые отношения опасно как для хозяйственной деятельности, так и для репутации. Но это не мешает зарубежным компаниям участвовать в операциях гринмэйла в России. Первооткрывателем корпоративного шантажа на российском рынке считается К. Дарт, который блокировал переход на единую акцию дочерних компаний Сибнефти и впоследствии пытался повторить это с компанией «ЮКОС».

Из-за отсутствия законодательных ограничений практики корпоративного шантажа Россия представляет собой привлекательный участок для совершения подобных операций. Объекты российского корпоративного шантажа в отличие от западного не ограничены только общеизвестными корпорациями.

Корпоративный шантаж имеет более высокую норму прибыли, так как затраты на первичное приобретение акций минимальны: в отсутствие реальных ценовых ориентиров миноритарные акционеры готовы расстаться с акциями за любые деньги[2]. Еще одной особенностью национального корпоративного шантажа является то, что нападающая сторона и компания-цель представляют собой структуры, практически одинаковые по масштабу бизнеса.

Корпоративный шантаж нельзя признать положительным и прогрессивным явлением российской экономики. Это полукриминальное деяние, которое характеризует неразвитость отечественной экономики. Однако этот криминальный вид деятельности не получил должной оценки ни государством, ни обществом. Встречаются суждения о пользе данного явления для рынка, будто бы являющегося фактором «естественного отбора» для руководства российских компаний[3]. Подобная точка зрения характерна для неразвитых рыночных отношений, поскольку цивилизованный рынок предполагает наличие цивилизованных способов саморегулирования.

Риск допущения правовых ошибок при совершении операций на рынке корпоративного контроля. Этот риск несут на себе как компания-покупатель, так и компания-продавец, так как негативные последствия правовых ошибок могут наступить для обеих сторон сделки, например в случае признания договора купли-продажи активов (акций) недействительным и применения последствий недействительности сделок.

Риск допущения правовых ошибок выражается в возможности наступления потерь из-за несоблюдения законодательства или наличия в нем пробелов при осуществлении хозяйственной деятельности. Это риски возникновения ошибок при разработке внутренних нормативных актов, совершении сделок и других хозяйственных операций, которые приводят к ущербу, увеличению обязательств, обесцениванию активов компании.

Правовые риски возникают, в частности, вследствие следующих факторов:

· разрозненности, частого изменения, неопределенности законодательства;

· «белых пятен» и противоречий в правовом регулировании;

· отсутствия правоприменительной практики судов;

· запоздалого оформления в законодательстве фактически сложившихся гражданских отношений;

· юридических ошибок персонала при совершении юридических действий.

Правовые риски возникают в силу объективных (нечеткость законодательства) и субъективных (ошибки персонала) причин. Привести полный перечень правовых ошибок невозможно, так как они носят разнообразный характер, затрагивают все отрасли права и связаны со временем совершения операции и действующим на тот момент законодательством.

Таким образом, участие компаний в процессах рынка корпоративного контроля связано с различными рисками экономического и правового характера. В западных странах корпоративные отношения и риски регулируются законодательством и приобретают все более цивилизованные формы. В России правовое регулирование отсутствует, поэтому процессы зарождающегося рынка корпоративного контроля имеют крайне агрессивное, нецивилизованное и даже криминальное значение.

Наиболее существенным корпоративным риском отечественных организаций является возможность их враждебного поглощения — одного из естественных процессов рынка корпоративного контроля, следствием которого является переход активов от неэффективных собственников к более эффективным. Однако в отличие от зарубежной практики в России враждебное поглощение означает процесс перехода прав собственности на активы не только при несогласии управляющих компанией, но и самих собственников. Фактически российским собственникам угрожает возможность лишения без их согласия собственности. Способы лишения собственности разнообразны. Это обстоятельство показывает низкую степень развитости и цивилизованности российского рынка, характерную для стран переходного периода, и обусловливает необходимость создания специальной системы защиты организации от враждебного поглощения и других правовых рисков рынка корпоративного контроля.

Библиография

1 См.: Панов А. Захватчикам — бой // Ведомости. 2004. № 1.

2 См.: Бутрин Д. Атакующий класс // Деньги. 2001. № 1—2.

3 См. там же.