О соотношении понятий «отрасль права» и «отрасль законодательства»

УДК 340.12

Страницы в журнале: 14-18 

О.А. Михаль,

кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права Омской академии МВД России Россия, Омск karabanovka@mail.ru

Ю.А. Власов,

кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права Омской академии МВД России Россия, Омск karabanovka@mail.ru

Анализируется соотношение понятий «отрасль права» и «отрасль законодательства». Аргументируется фактическое наличие в уголовном праве правового обычая, аналогии права и судебного прецедента, несмотря на их отрицание в системе уголовного права.

Ключевые слова: отрасль права, отрасль законодательства, правовой обычай, аналогия права, судебный прецедент.

В  теории уголовного права существует неоднозначное понимание содержания дефиниции «уголовное право». В целом в юридической литературе сложилось единое мнение о том, что уголовное право имеет три значения: отрасль права, наука и учебная дисциплина [3, с. 6; 13, с. 5; 14, с. 3—5]. Н.А. Лопашенко считает, что «уголовное право как отрасль представляет собой систему правовых норм о преступном и наказуемом, включающую в себя нормы, предусматривающие общие правила регламентации уголовно-правовых отношений, а также нормы о признании преступлениями отдельных видов опасного, отклоняющегося поведения и о наказании за них, основанные на указанных выше общих правилах» [8, с. 13—15].  Кроме того, по ее мнению, уголовное право имеет еще одно значение — отрасль законодательства: оно «представляет собой в России единый кодифицированный акт — Уголовный кодекс РФ 1996 года, который состоит из статей, расположенных в строгой системе, содержащих уголовно-правовые нормы о преступном и наказуемом» [8, с. 13—15]. Вместе с тем система правовых норм о преступном и наказуемом — это и есть характеристика Уголовного кодекса РФ, поскольку система норм не существует вне уголовного закона. Это признает и Н.А. Лопашенко: «…уголовное право выражается в уголовном законодательстве, которое является формой (единственной) существования уголовного права» [8, с. 149].

Фактически разделяет данную точку зрения В.П. Коняхин, который пишет: «если принять во внимание то обстоятельство, что российский законодатель исключил из уголовного правоприменения не только правовые обычаи, но и принципы аналогии, а также судебный прецедент, то можно говорить о существенном совпадении структуры системы уголовного права и системы уголовного законодательства, как о допустимом методологическом правиле» [7,

с. 313]. С этим утверждением нельзя согласиться по следующим основаниям.

1. Анализ сложившейся правоприменительной практики показывает наличие в уголовном праве и уголовном процессе правовых обычаев, когда решения по факту совершенного деяния принимаются не на основании закона, а по сложившемуся обычаю. Например, к такому обычаю можно отнести отказ в возбуждении уголовного дела при причинении вреда жизни или здоровью при занятиях спортом. В случае причинения такого вреда правоохранительные органы отказывают в возбуждении уголовных дел, хотя де-юре существуют правовые основания для уголовного преследования. Де-факто же уголовная ответственность в данном случае не наступает. При этом законодатель не относит причинение вреда при занятиях спортом к какому-либо обстоятельству, исключающему преступность деяния. Объективно многие виды силового спорта являются травмоопасными, а некоторые представляют опасность для жизни. Однако несмотря на это в обществе не стоит вопрос об их запрете. Это не привело бы к их исчезновению, а перевело бы отдельные виды спорта на нелегальное положение, что показал пример законодательного запрета в советское время русских и восточных единоборств.

Исключение уголовной ответственности при занятиях спортом нельзя считать, например, обоснованным риском как обстоятельством, исключающим преступность деяния. Во-первых, занятие спортом не всегда преследует общественно полезную цель, например, когда лицо тренируется исходя из своих личных целей и потребностей. Во-вторых, достаточно сложно установить обоснованность риска, если цель могла быть достигнута без него. Поэтому он не может быть признан обоснованным. При этом и само лицо, допускающее при занятиях спортом причинение вреда, не предпринимает и объективно не может принять достаточные меры для предотвращения причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Это объективно не всегда возможно, поскольку, например, в боксе большинство ударов нацелено в голову и соперники, стремясь к победе, стараются нанести удар такой силы, чтобы послать противника в нокаут. Это последствие наступает в результате тяжелого сотрясения головного мозга. Специалисты подсчитали: претендент на титул чемпиона мира среди профессионалов по боксу получает в среднем 3 тыс. ударов в голову. Каждый из них может иметь тяжкие последствия. Однако такие последствия признаются допустимыми и не влекущими наступление уголовной ответственности, прежде всего на основании правового обычая.

В то же время возникает актуальный вопрос об уголовной ответственности лиц, занимающихся спортом, когда они причиняют вред сопернику в ходе спортивных соревнований, выходя в своих действиях за пределы игрового момента и времени спортивного состязания, и совершают подобные действия умышленно. Например, в свое время известный боксер Майк Тайсон после гонга судьи откусил ухо своему сопернику. Можно привести и нелицеприятные примеры хоккейных матчей КХЛ между чеховским «Витязем» и омским «Авангардом» 9 января 2010 г., когда матч был прерван уже на 4-й минуте из-за массовой драки игроков обеих команд [17]. Главное управление внутренних дел по Московской области возбудило уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 213 УК РФ — «хулиганство», а прокуратура согласилась с принятым решением. Впоследствии уголовное дело было прекращено за отсутствием состава преступления. На привлечении друг друга к уголовной ответственности за побои и причинение легкого вреда здоровью хоккеисты не настаивали. 10 декабря 2010 г. массовая драка между этими командами произошла в Омске уже через 6 секунд после стартового вбрасывания [15—17]. Эти действия явились прямым следствием отсутствия ответственности за подобное хулиганство на спортивной площадке.

К сожалению, многие государства мира (и Россия не является исключением) уклоняются от обязанности правового регулирования сферы профессионального спорта, считая это по своей сути правовым обычаем, не требующим какого-либо законодательного регулирования. Российское уголовное право, уклоняясь от законодательного регулирования отношений в спорте, объективно признает и придерживается данных правовых обычаев. Поэтому отрицание наличия правового обычая в уголовном праве России также неверно, как и отрицание аналогии в уголовном законодательстве Российской Федерации.

2. В соответствии с примечанием к ст. 131 УК РФ к преступлениям, трактующимся как изнасилование (или насильственные действия сексуального характера), относятся также деяния, подпадающие под развратные действия (части 2—4 ст. 135 УК РФ), если они совершены в отношении лица, не достигшего 12-летнего возраста, поскольку такое лицо в силу возраста находится в беспомощном состоянии, т. е. не может понимать характер и значение совершаемых с ним действий.

В настоящее время не так сложно отграничить понятие «развратные действия» (ст. 135 УК РФ) от иных действий сексуального характера, предусмотренных ст. 134 УК РФ. В то же время УК РФ называет лишь один признак применительно к понятию «развратные действия» — их ненасильственный характер. Развратные действия определяются как действия, совершенные добровольно по отношению к потерпевшему, имеющие явно выраженный сексуальный характер (за исключением полового сношения, акта мужеложства или лесбиянства), удовлетворяющие половое желание виновного и возбуждающие интерес малолетнего к сексуальным отношениям [1, с. 23].

Развратные действия характеризуются несколькими признаками. Они должны:

1) носить явно выраженный сексуальный характер;

2) являться естественным, анальным или оральным половым сношением, совершаемым с потерпевшим (ей);

3) быть адресованы лицу, не достигшему возраста 14 лет;

4) обладать объективным свойством возбуждать интерес к половым отношениям [2, с. 129].

В отличие от развратных действий иными действиями сексуального характера надлежит считать лишь связанные с сексуальным проникновением, под которым следует понимать введение как полового органа, так и иных предметов в естественные полости другого лица с целью получения сексуального удовлетворения [4, с. 13]. К ним относят разнообразные формы удовлетворения половой страсти между мужчиной и женщиной или между мужчинами, кроме естественного полового акта и мужеложства [10]. Например, это анальный секс между мужчиной и женщиной, оральный секс между мужчиной и женщиной, между мужчинами и т. п. К иным действиям сексуального характера следует отнести и такие имитации полового акта, как навасадата (суррогатная форма акта путем введения полового члена между сжатыми бедрами женщины) [6, с. 304].

Таким образом, законодатель четко отграничивает понятие «развратные действия» от иных действий сексуального характера по признаку наличия или отсутствия полового сношения. В то же время, если затрагиваются интересы лиц, не достигших 12-летнего возраста, и в отношении них осуществляются развратные действия, то в соответствии с примечанием к ст. 131 УК РФ такие действия приравниваются к изнасилованию или насильственным действиям сексуального характера. В данном случае усматривается применение уголовного закона по аналогии, хотя в соответствии с принципом законности такое обстоятельство не допускается. Из данного разъяснения законодателя следует, что для наличия состава преступления, предусмотренного статьями 131, 132 УК РФ, не имеет какого-либо значения, было фактически или нет половое совокупление (половое сношение, мужеложство, лесбиянство или иные действия сексуального характера) в отношении лица, не достигшего 12-летнего возраста. Все эти действия (как с половым совокуплением, так и без него) приравниваются к изнасилованию или насильственным действиям сексуального характера. Как можно соотнести такое законодательное утверждение с отсутствием применения уголовного закона по аналогии?

3. Несмотря на отрицание прецедента в российском уголовном праве, фактически он давно и активно применяется в судебной практике. Трудно не согласиться с тем, что руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, а также решения вышестоящей судебной инстанции по конкретным уголовным делам представляют собой иногда уже не просто толкование уголовного закона, а фактическое создание судебного прецедента и даже, на его основе, новых уголовно-правовых норм. И хотя Конституция РФ не называет разъяснения, даваемые ВС РФ, руководящими, т. е. не подчеркивает их обязательного значения, по своей сути они таковыми являются и основаны на высоком авторитете верховной судебной инстанции, позволяющем отменять или изменять судебные решения нижестоящих судов, если они идут вразрез с практикой ВС РФ.

О фактическом создании новых уголовно-правовых норм, основанных на юридической силе судебного прецедента, могут свидетельствовать примеры судебной практики. Так, в ходе расследования уголовного дела в отношении Д. в его квартире по месту фактического проживания был проведен обыск в целях проверки имеющейся информации о хранении наркотических средств. Перед началом обыска Д. было предложено добровольно выдать запрещенные к обороту предметы. Сразу после этого Д. передал сотрудникам милиции пистолет и патроны, что подтверждается протоколом обыска. Таким образом, оружие и боеприпасы были выданы Д. до начала обыска и обнаружения их представителями власти, т. е. добровольно. Президиум Смоленского областного суда указал в своем постановлении, что после принятия следственными органами решения о проведении обыска по месту жительства Д. не имел реальной возможности распорядиться пистолетом и патронами иным способом, кроме как заявить об этом, поэтому его действия нельзя расценивать как добровольную выдачу.

Однако ВС РФ не согласился с постановлением, указав, что поскольку работникам милиции не было известно о наличии у Д. оружия, его действия по выдаче оружия и патронов нельзя рассматривать как вынужденные. Определением ВС РФ вышеизложенные выводы нижестоящего суда были признаны не основанными на требованиях уголовного закона. При таких обстоятельствах судебные решения в отношении Д. в части осуждения его по ч. 1 ст. 222 УК РФ были отменены [11]. Как можно расценивать такое решение ВС РФ, как не создание новой нормы на основе судебного прецедента? В примечаниях к статьям 222, 228 УК РФ законодатель четко указал, что не может признаваться добровольной сдачей предметов, указанных в данных статьях, их изъятие при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

В соответствии с ч. 5 ст. 182 «Основания и порядок производства обыска» Уголовно-процессуального кодекса РФ следователь до начала обыска предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Конечно, можно истолковать данное положение так, что не было бы добровольной выдачи оружия, если бы следственные действия проводились по обнаружению именно этого предмета, а не наркотиков. Однако это и есть судебный прецедент, который играет на руку только преступнику. О какой добровольности может идти речь, если в ходе проведения обыска эти предметы итак были бы обнаружены, изъяты и уголовное дело возбуждено?  Можно рассматривать сдачу запрещенных предметов как добровольную, если в ходе проведенного обыска они не были обнаружены, и лицо по окончании следственного действия само указало место их нахождения.

О признаке добровольности, в результате которой лицо освобождается от уголовной ответственности, не может свидетельствовать и основание проведения обыска или выемки. Если его основанием послужил любой законный повод, например, с целью обнаружения следов преступления, то в любом случае подозреваемому предлагается добровольно выдать не только те вещи, которые подлежат обнаружению и изъятию по данному уголовному делу, но и иные запрещенные предметы. И если подозреваемый выдает до начала обыска не только предметы, имеющие отношение к данному конкретному делу, но и иные запрещенные к обороту предметы, то такая добровольная выдача не освобождает от уголовной ответственности, а учитывается при назначении наказания.

Так, на основании расследования уголовного дела в отношении А. по подозрению в организации покушения на убийство было вынесено постановление о производстве обыска с целью обнаружения следов преступления. В протоколе обыска указано, что А. было предложено добровольно выдать предметы, документы, ценности, имеющие отношение к уголовному делу. После чего А. добровольно выдала следователю наркотическое средство в количестве 1484,5 г. В соответствии с примечанием к ст. 228 УК РФ суд исключил из обвинения незаконное хранение наркотиков, поскольку о наркотиках перед обыском речи не шло. Следственные действия не были связаны с их обнаружением. Как указал в приговоре суд, А. активно способствовала раскрытию преступления. В кассационном представлении ставился вопрос об отсутствии в ее действиях добровольной выдачи наркотических средств. Однако Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ не согласилась с кассационным представлением и признала выдачу наркотиков со стороны А. добровольной [9].

В приведенных примерах речь идет по сути о наличии в уголовном праве России судебного прецедента, создании ВС РФ новых по своему содержанию уголовно-правовых норм, отличных от тех, что имеются в примечаниях к статьям 222 и 228 УК РФ. В них четко выражена воля законодателя, указывающая на то, что отсутствует добровольная сдача предметов, находящихся в незаконном обороте, при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

Эти примеры свидетельствуют о фактическом наличии в уголовном праве России судебного прецедента, правового обычая и аналогии уголовного закона; это указывает на то, что система уголовного права и структура уголовного законодательства существенно отличаются друг от друга.

В этой связи неизбежно возникает вопрос, заданный в свое время М.А. Кауфманом: если «право» и «закон» — понятия не совпадающие, то, возможно, самостоятельное содержание имеют и понятия «пробел в праве», «пробел в законе» [5, с. 55]? Поэтому обоснована точка зрения, что существует право, которое «пока остается за пределами законодательства. Не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения юридических дел», тем не менее признается, что «логичнее отыскивать пробелы в законодательстве» [12, с. 287, 431].

На наш взгляд, преодоление таких пробелов в законе должно проходить в одном ключе на уровне закона и практики его применения. Вместе с тем, когда на законодательном уровне утверждается одно, а фактически суд применяет другое, и аналогию права, и правовой обычай, и судебный прецедент, то необходимо или признать существующее положение вещей, или принципиально отказаться от этой судебной практики с соответствующим преодолением названных недостатков в ходе коренного пересмотра ряда уголовно-правовых норм данной практики, идущих в разрез с принципом законности. Исходя из этого следует признать, что понятия «отрасль права» и «отрасль законодательства» не совпадают и имеют весьма существенные расхождения.

Список литературы

1.            Васильченко Д.Е. Уголовно-правовые и криминологические проблемы борьбы с преступлениями, посягающими на нормальное половое и нравственное развитие малолетних: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2002.

2.            Гончаренко О.А., Пудовочкин Ю.Е. Защита несовершеннолетних от сексуального совращения и сексуальной эксплуатации: уголовно-правовые проблемы. Ставрополь, 2003.

3.            Иванов В.Д. Уголовное право. Общая часть. Ростов н/Д., 2002.

4.            Изотов Н.Н. Уголовная ответственность за насильственные действия сексуального характера: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000.

5.            Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. М., 2009.

6.            Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. Н.Ф. Кузнецовой. М., 1998.

7.            Коняхин В.П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. СПб., 2002.

8.            Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовная политика. СПб., 2004.

9.            Определение Верховного Суда РФ от 30.11.2005 № 37-Д05-39 // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

10.          Побегайло Э.Ф. Тенденция современной насильственной преступности и проблемы совершенствования уголовного законодательства // Ученые записки Тартусского университета. 1990. Вып. 889. С. 58—83.

11.          Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 26.03.2003 № 069п02 // Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

12.          Проблемы общей теории права и государства: учеб. для вузов / под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2002.

13.          Уголовное право России. Общая часть / под ред. Ф.Р. Сундурова. Казань, 2003.

14.          Уголовное право России. Часть Общая: учеб. для вузов / под ред. Л.Л. Кругликова. М., 2005.

15.          URL: http://kp.ru/daily/24606/776689/

16.          URL: http://www.rian.ru/general_jurisdiction/20100119/205336285.html

17.          URL: http://www.sovsport.ru/news/text-item/364198