Обеспечение исполнения предварительного договора

УДК 347.4

Страницы в журнале: 70-74 

Е.Б. ПОДУЗОВА,

аспирант кафедры гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина ekaterinapoduzova@gmail.com

Рассматривается возможность применения к предварительному договору некоторых способов обеспечения исполнения обязательства. Обосновывается необходимость изменения конструкции задатка.

Ключевые слова: предварительный договор, задаток, неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия.

Ensuring performance of a preliminary agreement

Poduzova E.

The possibility of application to preliminary agreement some ways of ensuring performance of obligations is discussed in the article. The author substantiates the need for revision of legal rules in relation to deposit.

Keywords: preliminary agreement, deposit, penalty, pledge, suretyship, bank guarantee.

Для стимулирования сторон к надлежащему исполнению обязательства заключить основной договор, а также для компенсации имущественных потерь стороны в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения данного организационного обязательства необходимо использовать способы обеспечения исполнения обязательств.

В науке, судебной и деловой практике неоднозначно решается вопрос о возможности применения к предварительному договору тех или иных способов обеспечения исполнения обязательств. Одним из таких способов является задаток (статьи 380 и 381 ГК РФ).

Высказано мнение о недопустимости использования задатка в качестве способа обеспечения исполнения обязательства из предварительного договора. Это объясняется тем, что никакой платеж в обеспечение предварительного договора и в доказательство его заключения не может осуществляться, поскольку предварительный договор сам по себе не содержит денежного обязательства. В силу п. 1 ст. 380 ГК РФ задаток передается в счет причитающихся по договору платежей другой стороне. Но обязанность производить платежи возникнет только после заключения основного договора. Следовательно, при заключении предварительного договора нельзя обеспечить задатком исполнение основного договора[1].

Федеральный арбитражный суд Московского округа признал соглашение сторон в предварительном договоре об обеспечении уплатой аванса обязательств истца перед ответчиком по внесению арендной платы по основному договору ничтожным, как противоречащее статьям 380 и 429 ГК РФ, поскольку договор аренды не был заключен, у истца обязательств по уплате арендных платежей не возникло[2].

В деловой практике и юридической литературе допускается применение задатка в качестве способа обеспечения обязательства из предварительного договора[3]. Отмечается, что задаток, обеспечивающий предварительный договор, выполняет платежную функцию, только эта функция носит отложенный характер потому, что если основной договор будет заключен, сумма задатка засчитывается в счет платежей по основному договору[4].

В судебной практике указывается на правомерность обеспечения задатком обязательства из предварительного договора, поскольку ГК РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора. Денежным является обязательство покупателя по основному договору, в зачет которого и поступила сумма задатка. Таким образом, задаток выполняет и платежную функцию[5].

Предложено следующее объяснение применения задатка к предварительному договору. Денежным является одно из обязательств основного договора, в зачет которого и поступает сумма задатка в случае, если основной договор будет заключен. Три функции задатка фактически распределяются между двумя взаимосвязанными договорами — предварительным и основным. Переход суммы задатка из одного обязательства (предварительного договора) в другое (основной договор) можно рассматривать как зачет по умолчанию[6].

Очевидно, что при использовании конструкции зачета (ст. 410 ГК РФ) необходимо наличие встречного однородного требования. Исходя из приведенной выше аргументации, одна сторона выдает другой денежную сумму в счет платежей, которые эта же сторона должна уплатить другой стороне по основному договору. В таком случае встречных требований не возникает. Кроме того, зачет по умолчанию, т. е. без волеизъявления хотя бы одной стороны, в ГК РФ не предусмотрен. Можно заключить, что в соответствии с законодательством Российской Федерации несостоятельны приведенные в литературе аргументы в пользу применения конструкции задатка к обеспечению предварительного договора.

Следует отметить, что в п. 4 ст. 380 проекта федерального закона о внесении изменений в ГК РФ[7] закреплено, что по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства заключить основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором (ст. 429), если иное не установлено законом. Таким образом, не предлагается менять правовую природу задатка, задаток по-прежнему остается способом обеспечения исполнения денежных обязательств.

В литературе указывается на возможность и правомерность использования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства заключения основного договора конструкции, обладающей некоторыми признаками задатка.

Так, при заключении предварительного договора одна сторона может передать другой фиксированную сумму денег. Стороны указывают в соглашении, что если от заключения основного договора будет уклоняться сторона, передавшая деньги, то они остаются у другой стороны. Если же от заключения основного договора будет уклоняться сторона, получившая деньги, то она обязана уплатить другой стороне двойную сумму. Соглашение о подобном способе обеспечения должно быть отнесено к непоименованным договорам. Нормы статей 380 и 381 ГК РФ могут применяться субсидиарно[8].

В судебной практике указывается, что обеспечительный платеж, используемый сторонами в качестве способа обеспечения предварительного договора, — это способ обеспечения, предусмотренный исключительно договором. Он не является ни задатком в силу соглашения сторон о невозможности зачисления такого платежа в счет арендной платы, ни неустойкой, поскольку выплачен ранее исполнения истцом обязательств по предварительному договору. Иные способы обеспечения обязательств, указанные в ГК РФ, также не регулируют отношения относительно указанного обеспечительного платежа[9]. Отмечается, что договоренность сторон обеспечить обязательство заключить основной договор посредством обеспечительной меры, названной в договоре «депозитной суммой», не противоречит законодательству[10].

Можно сделать вывод, что конструкция задатка, предусмотренная в п. 1 ст. 380 ГК РФ, неприменима к обеспечению обязательства заключить основной договор, возникшего из предварительного договора. Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ задаток — денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне. Однако по обязательству заключить основной договор никаких платежей не производится, поэтому конструкция задатка не может обеспечивать данное обязательство.

Задаток как способ обеспечения исполнения обязательства заключить основной договор должен обеспечивать именно обязательство из предварительного договора, а не обязательство из основного договора, которое может и не возникнуть, если основной договор не будет заключен. При надлежащем исполнении предварительного договора сумма задатка должна быть засчитана во исполнение именно предварительного договора, что не отвечает его организационной природе. Таким образом, исходя из законодательства, способы обеспечения предварительного договора, именуемые в литературе, а также в судебной и деловой практике «задатком», «авансом», «обеспечительным (депозитным) платежом» и предполагающие зачет суммы обеспечения в счет будущего договора, задатком или авансом не являются. Нормы статей 380 и 381 ГК РФ на данные способы обеспечения не должны распространяться.

По нашему мнению, в дальнейшем следует изменить саму конструкцию задатка, указав в п. 1 ст. 380 ГК РФ, что задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в доказательство заключения договора, исполнение которого обеспечивается задатком. При этом необходимо дополнить указанный пункт следующими положениями. Задатком могут обеспечиваться денежное обязательство и обязательство заключить в будущем договор (договоры). При обеспечении денежного обязательства задаток выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне. При надлежащем исполнении обязательства заключить в будущем договор (договоры) задаток должен быть возвращен стороне, давшей задаток.

В таком случае, если на основании предварительного договора основной договор не заключен, применяются положения ст. 381 ГК РФ.

В литературе высказаны соображения о применении иных способов обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору.

Так, указывается на возможность обеспечения обязательств по предварительному договору с помощью неустойки[11]. Однако отмечаются и недостатки применения такого способа обеспечения к конструкции предварительного договора, к которым автор относит риск неплатежеспособности контрагента, нарушившего предварительный договор, а также право суда снизить размер неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ[12].

Необходимо обратить внимание на то, что судебной практике не свойственно единообразие при рассмотрении и разрешении дел, связанных с обеспечением предварительного договора неустойкой.

По одному из таких дел Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа отказал истцу во взыскании неустойки (штрафа), поскольку установил, что до окончания срока действия предварительного договора основной договор сторонами не был заключен и обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращены на основании п. 6 ст. 429 ГК РФ. При этом под сроком действия предварительного договора здесь понимается срок заключения основного договора[13].

В постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по другому делу требования истца о взыскании суммы неустойки были удовлетворены несмотря на то, что предварительный договор уже прекратил свое действие, поскольку, как указал суд, неустойка является не только способом обеспечения, но и мерой гражданско-правовой ответственности[14].

По нашему мнению, применение неустойки (ст. 330 ГК РФ) не ставится в зависимость от вида обеспечиваемого ею обязательства. Неустойка может использоваться и для обеспечения неимущественного обязательства. Нет препятствий для применения неустойки к обязательству, возникшему из предварительного договора.

Как представляется, если срок действия предварительного договора совпадает со сроком исполнения обязанности заключить основной договор, то неустойка может быть взыскана в судебном порядке по истечении срока  действия предварительного договора. В данном случае факт неисполнения обязанности заключить основной договор возникает лишь в момент истечения срока, в который основной договор должен быть заключен. Кроме того, неустойка также является мерой гражданско-правовой ответственности и может быть взыскана независимо от того, прекратил свое действие основной договор или нет.

Дискуссионным в науке является вопрос о правомерности обеспечения залогом неимущественных обязательств.

Существует мнение, согласно которому допустимо в силу ст. 337 ГК РФ обеспечение залогом только денежных обязательств. Поскольку из предварительного договора подобных обязательств не возникает, делается вывод, что такой способ обеспечения обязательств из предварительного договора должен быть отвергнут[15].

Согласно другой точке зрения нет никаких препятствий, чтобы использовать залог для обеспечения исполнения любых обязательств[16].

С последней позицией следует согласиться, поскольку у залога (ст. 334 ГК РФ) отсутствуют признаки, указывающие на то, что этот способ может использоваться лишь для обеспечения определенных видов обязательств. Необходимо отметить, что норма ст. 337 ГК РФ носит диспозитивный характер и не содержит указания на исключительно денежный состав обязательства, обеспечиваемого залогом. Нет препятствий для применения залога к обязательству, возникшему из предварительного договора.

В литературе высказана точка зрения о применении удержания к обеспечению предварительного договора. Отмечается, что данный способ обеспечения исполнения обязательства ориентирован исключительно на денежные обязательства (ст. 360 ГК РФ). Отсутствие последних в рамках предварительного договора исключает возможность его применения[17].

Согласно ст. 359 ГК РФ удержание может быть использовано в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, если у кредитора находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником. Удержанием обеспечивается обязательство, связанное с оплатой вещи или с возмещением издержек на нее и других убытков, либо обязательство, связанное с этой вещью, стороны которого действуют как предприниматели. Вещь, подлежащая передаче должнику, отсутствует при предварительном договоре, поэтому обязательство, возникшее из данного договора, не может быть обеспечено удержанием.

В науке неоднозначно решается проблема возможности и правомерности обеспечения обязательства, возникшего из предварительного договора, таким способом, как поручительство.

Высказано мнение, что толкование ст. 361 ГК РФ во взаимосвязи со статьями 363, 365 и 366 ГК РФ приводит к выводу, что поручитель обязан исполнить обязательство должника. Поручиться можно за исполнение любой обязанности, не связанной неразрывно с личностью должника. Поскольку стороны предварительного договора интересует возникновение договорной связи с конкретным лицом, исполнение по таким обязательствам не может быть произведено без личного участия должника. Следовательно, подобные обязательства не могут быть обеспечены поручительством[18].

Существует и противоположная позиция. Указывается, что систематический анализ правил статей 361, 363 и 365 ГК РФ свидетельствует о том, что обязанность поручителя может состоять только в необходимости уплатить деньги. Поэтому поручительством могут обеспечиваться разные обязательства  (не только денежные)[19]. В деловой практике обязательство из предварительного договора иногда обеспечивается поручительством[20].

Действительно, обязанность заключить основной договор тесно связана с личностью должника, поскольку каждая сторона предварительного договора заинтересована в совершении организационных действий именно другой стороной. Однако в силу ст. 361 и п. 1 ст. 365 ГК РФ поручитель лишь отвечает за исполнение обязательства должником, а не исполняет это обязательство вместо должника. Согласно п. 2 ст. 363 и п. 1 ст. 365 ГК РФ поручитель обязан уплатить денежные средства в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства в целях возмещения убытков кредитору. Применение поручительства не ставится в зависимость от вида обеспечиваемого им обязательства. Следовательно, возможно обеспечить поручительством предварительный договор.

Одним из способов обеспечения исполнения договорного обязательства является банковская гарантия.

В деловой практике предусмотрена возможность обеспечения обязательства, возникшего из предварительного договора, банковской гарантией[21].

У банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ) отсутствуют какие-либо признаки, указывающие на то, что данный способ может использоваться лишь для обеспечения определенных видов обязательств. В статье 370 ГК РФ предусмотрена независимость банковской гарантии от обеспечиваемого ею основного обязательства. Очевидно, что нет препятствий к использованию банковской гарантии для обеспечения обязательства, возникшего из предварительного договора.

Таким образом, исходя из положений законодательства, можно заключить: нет препятствий для использования применительно к предварительному договору следующих способов обеспечения исполнения обязательств: неустойки (ст. 330 ГК РФ), залога  (ст. 334 ГК РФ), поручительства (ст. 361 ГК РФ), банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ).

Библиография

1 См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств: вопросы теории и практики. — М., 2004; Богданов В. О последствиях недействительности предварительного договора // ЭЖ-Юрист. 2006. № 24; Постановление Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 № 13331/09 // Вестн. ВАС РФ. 2010. № 4.

2 Постановление ФАС Московского округа от 20.12.2010 № КГ-А41/16288-10 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

3 См.: Образец предварительного договора купли-продажи нежилого помещения в жилом доме. Подготовлен ЗАО «Юринформ В». 2008 г. // СПС «КонсультантПлюс»: Формы документов; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. — М., 2006. С. 602, 604.

4 См.: Карапетов А.Г. Есть ли смысл в запрете обеспечения задатком обязательств из предварительного договора? // Вестн. ВАС РФ. 2010. № 8. С. 70.

5 Определение ВС РФ от 22.07.2008 № 53-В08-5 // Бюллетень ВС РФ. 2009. № 1; Определение ВС РФ от 10.03.2009 № 48-В08-19 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

6 См.: Ермошкина М.Ф. Задаток и предварительный договор: тест на совместимость // ЭЖ-Юрист. 2005. № 32.

7 См.: Проект федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Разработан Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Опубликован 07.02.2012  на сайте «Российской газеты» // СПС «КонсультантПлюс»: Законопроекты.

8 См.: Гражданское право: учеб.: в 4 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. — М., 2006. Т. III. С. 86.

9 Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2006  по делу № А40-41967/06-13-268 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

10 Постановление ФАС Московского округа от 29.12.2010 № КГ-А40/14809-10 // Там же.

11 См.: Скловский К.И. Предварительный договор // Закон. 1995. № 9; Его же. Собственность в гражданском праве. — М., 2008.

12 См.: Кратенко М.В. Использование конструкции предварительного договора при совершении сделок с жилыми помещениями // Закон. 2008. № 4.

13 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.07.2011 № А74-3752/2010 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

14 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.08.2009 № А19-7385/07 // Там же.

15 См.: Павлов А.А. Обеспечение исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора // Арбитражные споры. 2006. № 2; Определение Московского городского суда от 16.12.2010 по делу № 33-39193/10 // СПС «КонсультантПлюс»: Судебная практика.

16 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 512.

17 См.: Павлов А.А. Указ. соч.

18 Там же.

19 См.: Гонгало Б.М. Указ. соч.

20 См., например: Образец предварительного договора уступки прав и перевода долга по договору участия в долевом строительстве (с условием об обеспечении исполнения обязательств поручительством). Подготовлен ЗАО «Финансовые консультации, аудит». 2007 г. // СПС «КонсультантПлюс»: Формы документов.

21 См.: Образец предварительного договора постоянной ренты (с условием об обеспечении исполнения обязательств банковской гарантией). Подготовлен Касеновым Е.Б. 2007 г. // Там же.