Особенности правового регулирования участия специалиста в арбитражном процессе

УДК 347.9 

Страницы в журнале: 68-71

О.Г. ДЬЯКОНОВА,

кандидат юридических наук,  доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Тульского филиала Российской правовой академии Министерства юстиции РФ oxana_diakonova@mail.ru

Рассматриваются внесенные в 2011 году в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации изменения, которыми введен новый для арбитражного процесса субъект — специалист, а перечень доказательств в арбитражном процессе дополнен консультацией специалиста. При общей положительной оценке данного изменения делается вывод о неоднозначности и незавершенности правового регулирования положения специалиста в арбитражном процессе.

Ключевые слова: специалист, арбитражный процесс, права, обязанности, ответственность специалиста.

Features of Legal Regulation of Participation of the Specialist in Arbitration Process

Dyakonova O.

The author describes the changes made in 2011 to the Arbitration procedural code of the Russian Federation by which the subject new to arbitration process — the expert is entered are considered, and the list of proofs in arbitration process was added by consultation of the expert. At the general positive assessment of this change the conclusion about ambiguity and incompleteness of legal regulation of position of the expert in arbitration process is drawn.

Keywords: specialist, arbitration process, rights, duties, responsibility of а specialist.

В  появлении в арбитражном процессе процессуальной фигуры специалиста уже давно назрела необходимость. О введении специалиста в число субъектов процесса, а также об определении консультации специалиста в качестве доказательства писали многие ученые. Так, по мнению А.Т. Боннера, необходимо единое правовое регулирование участия специалиста в судопроизводстве, при этом следует включить консультации, заключения и пояснения специалиста в число предусмотренных процессуальными кодексами средств доказывания[1]. Аргументировав введение специалиста в арбитражный процесс, А.В. Ванярхо указала, что специалист мог бы оказывать арбитражному суду техническую помощь (фотографирование, проведение аудио- и видеозаписей, использование иной аппаратуры для исследования доказательств), а также содействовать при исследовании доказательств путем предоставления пояснений, консультаций (в том числе по вопросам иностранного права), научных сведений по темам, интересующим суд, помощи в формулировании вопросов при назначении экспертизы[2].

Необходимость единообразного регулирования участия специалиста в судопроизводстве независимо от его вида неоднократно подчеркивалась и нами[3].

В 2011 году в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (далее — АПК РФ)[4] были внесены долгожданные изменения[5], которые в целом можно оценить положительно. Однако стоит обратить внимание на неполную, а учитывая некоторые положения, и не совсем корректную формулировку ст. 55.1 АПК РФ.

Так, определение специалиста, приведенное в указанной статье, не отражает всей сущности его участия в судопроизводстве. Более того, не совсем ясно, в чем отличие эксперта от специалиста в арбитражном процессе. Так, ч. 1 ст. 55 АПК РФ определяет, что экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены АПК РФ. Специалиста законодатель определяет как лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам. В вопросе о том, в каком порядке должен представлять консультацию специалист, что понимается под консультацией, в чем ее отличие от заключения эксперта, отсутствует конкретика даже в ст. 87.1 АПК РФ.

С другой стороны, в ст. 58 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее — УПК РФ)[6] указано, что специалистом выступает лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Так же сформулирована и норма ч. 1 ст. 188 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее — ГПК РФ)[7]. Таким образом, гражданское процессуальное и уголовно-процессуальное законодательство в отличие от АПК РФ определяет несколько форм участия специалиста в судебном процессе. Как верно отмечает А.М. Зинин, специалист в отличие от эксперта не проводит специальных исследований самостоятельного характера (ч. 3 ст. 188 ГПК РФ). Его задача наряду с непосредственной технической помощью в получении новых знаний о фактических обстоятельствах дела состоит в обеспечении справочно-консультативной помощи при изучении данных, имеющихся в суде[8].

Полагаем, что и в арбитражном процессе следует установить такую форму участия специалиста — оказание технической помощи. Приведение положений процессуальных законов к единообразию поможет в устранении практических сложностей в использовании специальных знаний.

Следует отметить, что справочно-консультационная деятельность специалиста также может осуществляться в непроцессуальной форме, например, до начала производства по делу. Специалист может оказывать помощь в подготовке процессуальных действий и материалов для экспертизы суду, а также адвокатам-представителям[9]. Лица, участвующие в деле, могут обращаться к суду с ходатайством о привлечении специалиста. На основании

ст. 87.1 АПК РФ арбитражный суд может удовлетворить это ходатайство, кроме того, арбитражный суд может по собственной инициативе вызвать специалиста. Так, с целью проверки доводов истца о том, что элементы тепловой сети ООО «ЖКХ поселка Селенгинск» являются энергопотребляющими установками, что подтверждает его статус как абонента по отношению к ответчику, учитывая разногласия истца и ответчика при согласовании схемы теплоснабжения поселка, представленной в материалах дела сторонами в трех вариантах, судом апелляционной инстанции по ходатайству ответчика к участию в деле в качестве специалиста привлечен заместитель руководителя Забайкальского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору Х.С. Он должен был дать консультацию по разрешению вопросов и установлению обстоятельств наличия и характера правоотношений, сложившихся между истцом и ответчиком, связанных с поставкой тепловой энергии, а также по наличию у истца статуса энергоснабжающей организации по отношению к ответчику. Руководствуясь пояснениями специалиста, данными на основании исследования представленных в материалах дела документов, свидетельствующих об отсутствии в элементах схемы тепловых сетей, эксплуатируемых ответчиком, устройств, предназначенных для использования тепловой энергии для собственных нужд, суд апелляционной инстанции обоснованно пришел к выводу, что ответчик не может быть признан абонентом (потребителем тепловой энергии) по смыслу ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как не осуществляет потребление тепловой энергии, поставляемой истцом, а лишь передает по сетям, находящимся у него во владении, энергию, которая в дальнейшем поставляется в жилые дома поселка Селенгинск[10].

Правовой статус специалиста весьма скупо обозначен в АПК РФ и вызывает ряд вопросов. Прежде всего, лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные вопросы, давать в устной форме консультации и пояснения.

Итак, закон возлагает на специалиста следующие обязанности:

— явиться в суд по требованию арбитражного суда;

— отвечать на поставленные вопросы (так, суд кассационной инстанции указал на необходимость непосредственного исследования вещественного доказательства — электросчетчика. В то же время из пояснений специалиста, допрошенного при рассмотрении  дела, следует, что установить причины возгорания по имеющимся фотографиям невозможно. Иных доказательств ответчик в материалы дела не представил. В связи с этим решения судов оставлены без изменения, кассационная жалоба  ООО — без удовлетворения[11]);

— давать в устной форме консультации и пояснения. Суды постепенно начинают привлекать специалистов, избегая необоснованного назначения судебной экспертизы. Так, судебная коллегия суда кассационной инстанции поддерживает вывод судов о признании обоснованным отказа ответчика от подписания актов, поскольку мотивы отказа нашли свое подтверждение в выводах специалиста, содержащихся в консультационном техническом заключении о причине протечек плоской кровли, составленном ООО во исполнение заключенного с ответчиком договора на проведение обследования кровли, принятого судом в качестве надлежащего доказательства. В частности, специалист пришел к выводу о нарушении требований СНиП в части устройства примыкания кровельного полотна к конструкциям здания и отсутствия герметизации примыкания водоприемных воронок и раструбов внутренней дождевой канализации[12].

Как указывает А.М. Зинин, на практике предусмотрены следующие обязанности специалиста, участвующего в производстве следственного действия в уголовном процессе:

— являться по вызову следователя для участия в следственном действии;

— содействовать следователю в изучении и фиксации обстановки происшедшего события, обнаружении следов и вещественных доказательств;

— применять научно-технические средства для обнаружения, фиксации и изъятия следов и вещественных доказательств, исходя из конкретных задач, поставленных перед ним следователем;

— обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием следов и вещественных доказательств;

— давать пояснения по поводу выполнения своих действий и других специальных вопросов, применяемых технических средств в рамках своих познаний;

— оказывать содействие следователю и заинтересованным лицам в выявлении причин и условий, способствовавших совершению преступлений, и выработке мер по их устранению, используя свои специальные знания и результаты их применения в данном следственном действии[13].

Полагаем, применительно к арбитражному процессу было бы полезно закрепить за специалистом указанные обязанности.

В то же время в ч. 2 ст. 188 «Консультация специалиста» ГПК РФ указано, что лицо, вызванное в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные судом вопросы, давать в устной или письменной форме консультации и пояснения, при необходимости оказывать суду техническую помощь. А в ч. 2 ст. 25.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ)[14]  вполне определенно перечислены обязанности специалиста:

1) явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении;

2) участвовать в проведении действий, требующих специальных познаний, в целях обнаружения, закрепления и изъятия документов, давать пояснения по поводу совершаемых им действий;

3) по завершении действий удостоверить своей подписью факт их совершения, их содержание и результаты.

Уместен вопрос: почему законодатель, регулируя участие специалиста в арбитражном процессе, не взял за основу проверенные временем правовые конструкции, существующие в других процессуальных отраслях?

Специалист практически в любом виде процесса привлекается для дачи показаний. В арбитражном процессе эта функция выполняется за счет привлечения специалиста для дачи устной консультации и пояснений. Сущностью пояснений являются показания специалиста, т. е. сведения, сообщенные им в ходе такого процессуального действия, как допрос. Судом и лицами, участвующими в деле, могут быть заданы вопросы специалисту. Как пишет Е.Р. Россинская, вопросы, требующие разъяснений специалиста в его заключении или показаниях, могут быть связаны с назначением судебной экспертизы и разъяснением возможностей использования специальных знаний при исследовании доказательств. Если специалист привлекается судом для консультации по уже произведенной судебной экспертизе, он может также пояснить достаточность объектов и образцов для сравнительного исследования для дачи заключения, которая определяется с точки зрения используемых экспертных методик.

 Следует подчеркнуть, что, если правом назначения судебной экспертизы в уголовном процессе обладают только следователь и суд, инициировать получение заключения специалиста может также защитник. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе привлекать специалиста для дачи консультаций. Это же право предоставляется защитнику, в качестве которого выступает адвокат (подп. 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05. 2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»)[15]. В арбитражном процессе такой нормы нет, поэтому консультация специалиста, полученная лицом, участвующим в деле, без ходатайства к суду о привлечении специалиста, может быть приобщена к делу в качестве письменного доказательства, что противоречит ее природе и усложняет оценку.

В ГПК РФ и УПК РФ показания специалиста являются доказательством. Совместное прочтение ст. 55.1 и 87.1 АПК РФ также позволяет сделать такой вывод. Пояснения, т. е. фактически показания, специалиста могут быть даны как до, так и после дачи консультации.

Весьма интересно в АПК РФ решается вопрос об отводе специалиста. На основании ст. 23 и 21 АПК РФ специалист может быть подвергнут отводу при наличии следующих оснований:

1) наличие родственных отношений с лицами, участвующими в деле, или с их представителями;

2) личная, прямая или косвенная заинтересованность, т.е. желание получить выгоду, в исходе дела либо наличие иных обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;

3) нахождение в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя. Отдельно в ст.23 АПК РФ указывается, что участие специалиста в предыдущем рассмотрении арбитражным судом данного дела в качестве специалиста не является основанием для его отвода.

Ответственность специалиста за дачу заведомо ложной консультации, как, например, ответственность эксперта за дачу заведомо ложного заключения, до сих пор не определена законом. Тем не менее в некоторых актах есть положения, предусматривающие ответственность специалиста. Так, в ч. 5 ст. 25.8 КоАП РФ указано, что за отказ или уклонение от исполнения обязанностей, предусмотренных ч. 2 ст. 25.8, специалист несет административную ответственность, предусмотренную кодексом. В статье 17.9 КоАП РФ указано, что заведомо ложные пояснения специалиста при производстве по делу об административном правонарушении влекут наложение административного штрафа в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей. В статье 310 УК РФ предусмотрена ответственность специалиста за разглашение данных предварительного расследования.

Ответственность специалиста за дачу при консультации заведомо ложной информации (данных) в арбитражном процессе не установлена.

АПК РФ определяет некоторые права специалиста. Так, при участии в арбитражном процессе специалист имеет право знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов. Помимо этого ч. 4 ст. 55.1 АПК РФ предоставляет специалисту право отказаться от дачи консультаций по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также если представленные ему материалы недостаточны для дачи консультации, что фактически можно расценивать как основание для самоотвода специалиста. Этим правом специалист может воспользоваться только в том случае, когда он заявил ходатайство о представлении дополнительных материалов, в котором арбитражным судом было отказано.

Для сравнения: в соответствии с ч. 3 ст. 58 УПК РФ специалист имеет право:

1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;

2) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда;

3) знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;

4) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.

Таким образом, напрашивается вывод, что, к сожалению, АПК РФ не в полной мере определяет правовой статус специалиста. Следует более конкретно определить формы участия специалиста, исключив необдуманные ограничения. Кроме того, необходимо закрепить обязанности специалиста, связанные с реализацией им своих процессуальных функций, а также определить его ответственность за дачу заведомо ложной консультации. Полагаем существенным предоставить специалисту право на заявление отказа от участия в производстве по арбитражному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями, право задавать вопросы лицам, участвующим в деле, в рамках судебного заседания, а также обжаловать действия (бездействие) суда, ограничивающие его права.

Библиография

1 См.: Боннер А.Т. Специалист в гражданском и арбитражном процессе: законодательное регулирование и судебная практика // Закон. 2010. № 6. С. 115—128.

2 См.: Ванярхо А.В. Лица, содействующие осуществлению правосудия, — участники арбитражного процесса Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2011. С. 28—29.

3 См.: Дьяконова О.Г. Участие специалиста в гражданском процессе // Российское право в Интернете. 2012. № 1; Она же. Специалист в исполнительном производстве: особенности процессуально-правового статуса // Исполнительное право. 2012. № 1. С. 9 — 11; Она же. Консультация и показания специалиста в гражданском процессе: сб. науч. тр./ отв. ред. В.И. Скрябин. — Тула, 2011. С. 86—89.

4 СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3012.

5 Федеральный закон от 08.12.2011 № 422-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам»// СЗ РФ. 2011. № 50. Ст. 7364.

6 СЗ РФ. 2001. № 52 (Ч. I). Ст. 4921.

7 СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.

8 См. подроб.: Зинин А.М. Участие специалиста в процессуальных действиях: учеб. — М., 2011.

9 См.: Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. — М., 2010. С. 165.

10 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.09.2012 по делу № А10-2616/2011.

11 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 06.11.2012 по делу № А31-5232/2011.

12 Постановление ФАС Московского округа от 22.03.2012 по делу № А40-142268/10-160-1197.

13 См. подроб.: Зинин А.М. Указ. соч.

14 СЗ РФ. 2002. № 1 (Ч. I). Ст. 1.

15 См.: Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. — М., 2008. С.294.