Особенности современного европейского законодательства о брокерской деятельности банков

Т. МУХАМЕТШИН

Финансовый рынок стран континентальной Европы придерживается концепции универсальной кредитной организации, осуществляющей классические и инвестиционно-банковские операции. Банки играют существенную роль в процессе эффективного распределения накоплений и инвестиций, а также в обеспечении стабильности финансовой системы.

Занимаемое кредитными организациями положение требует особого публично-правового воздействия. Совмещение всех направлений деятельности банков обусловливает повышенные риски, которые они берут на себя. Для поддержания уверенности в стабильности их деятельности и доверия к банковской системе необходимо разрабатывать и устанавливать минимальные стандарты, обеспечивающие безопасность и надежность функционирования банков.

Надзор в Европейском союзе за деятельностью банков на рынке ценных бумаг представляет собой сложный процесс, требующий правильной организации и управления на национальном уровне. Для стран Европейского союза не существует единого регулирующего органа, ответственного за издание нормативных актов и надзор в финансовом секторе. Однако усложнение банковского бизнеса и возрастание тенденций к созданию многопрофильных финансовых корпораций приводит к координации усилий регулирующих органов, работающих в различных секторах рынка финансовых услуг. На практике это привело к существованию различных моделей ведения надзора. Одна из них предполагает сосредоточение полномочий в центральном банке, другая — существование специального единого государственного надзорного органа. «В ряде случаев была использована модель “двух вершин”, которая предусматривает распределение обязанностей по надзору между двумя различными агентствами следующим образом: первое агентство обеспечивает пруденциальную надежность финансовых посредников, второе — прозрачность ведения бизнеса. Различные вариации последней модели используются, к примеру, в Италии и в Нидерландах»[1]. Необходимо отметить право стран Европейского союза на самостоятельный выбор для себя наиболее оптимальной модели, удовлетворяющей интересам политической и финансовой системы.

Деятельность европейских банков выходит за рамки отдельно взятой страны и принимает глобальный характер. Принятие единой валюты и создание общего рынка стимулируют интеграцию финансовых рынков и усиливают конкуренцию среди его участников, что положительно сказывается на клиентах и инвесторах, которые получают возможность широкого выбора услуг при относительном их удешевлении. Одновременно с этим возникает необходимость в унификации национального законодательства в целях создания и поддержания единых правил ведения бизнеса. Помогают в этом активно разрабатываемые и внедряющиеся международные стандарты, которые выступают результатом согласованной работы экспертов, представителей регулирующих органов различных стран и участников финансового рынка.

С позиции законодательства любой страны основные указания, принципы, рекомендации, создающиеся в виде международных стандартов, не обязательны для применения. Тем не менее такие документы следует рассматривать как необходимый для включения в национальное законодательство минимум, способный в значительной мере поддержать усилия регулирующих органов по укреплению стабильности и надежности национальной и мировой финансовой системы.

Можно выделить следующие международные организации, исследующие вопросы единого регулирующего воздействия на современные финансовые рынки:

· Базельский комитет по банковскому надзору;

· Совет по международным стандартам финансовой отчетности;

· Международную организацию комиссий по ценным бумагам;

· Группу разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег;

· Форум финансовой стабильности.

Россия также является активным участником и реципиентом международных стандартов. Так, в нормотворческой деятельности Банк России активно внедряет принципы «Базель II». ФСФР России ведет работу по присоединению к Многостороннему меморандуму о взаимопонимании, разработанному Международной организацией комиссий по ценным бумагам. Сами участники российского финансового рынка приводят свою отчетность в соответствие с Международными стандартами финансовой отчетности, осуществляют меры по борьбе с отмыванием денежных средств, полученных преступным путем, придерживаются признанных принципов корпоративного управления.

Общими нормативными правовыми актами для стран—членов Европейского союза являются:

· регламенты, имеющие прямую юридическую силу;

· директивы, которые должны быть инкорпорированы в национальное законодательство;

· рекомендации, которые формально не являются юридически обязательными для исполнения.

При принятии регламентов и директив в Европейском союзе действует процедура, получившая название «принцип Ламфалусси». Этот принцип, изначально разработанный для рынка ценных бумаг, сформулирован по предложению «Комитета мудрецов» и с декабря 2002 года применяется ко всему финансовому сектору Европейского союза. Цель принципа — упростить и ускорить сложный и длительный законодательный процесс путем прохождения 4-уровневого согласования.

В конкретной стране—члене Европейского союза банковское законодательство строится на инкорпорированной Директиве 2006/48/ЕС «Об организации и осуществлении деятельности кредитными организациями», создающей единые и основополагающие условия на всей территории Европейского союза для правового обеспечения банковского дела. На орган банковского регулирования традиционно возложены функции по разработке обязательных для исполнения правовых актов, требований, положений о форме отчетности, представляющих собой совокупность норм национального банковского законодательства и международных принципов.

Европейские кредитные организации, активные участники рынка ценных бумаг, с 1 ноября 2007 г. будут осуществлять связанную с ним деятельность в соответствии с Директивой 2004/39/EC «О рынках финансовых инструментов», которая постепенно заменяет действующую в настоящее время Директиву 93/22/EEC «Об инвестиционных услугах» и является частью Плана по созданию единого европейского рынка финансовых услуг. План преследует три основные задачи:

1) гарантирует единообразный рынок финансовых услуг;

2) обеспечивает открытость и надежность для деятельности частных инвесторов; 3) устанавливает современные правила регулирования и надзора.

Необходимо обратить внимание на достаточно четкое определение места кредитных организаций на европейском финансовом рынке. Так, в директиве «O рынках финансовых инструментов» особо обращается внимание на те нормы, которые могут применяться к банкам при предоставлении брокерских услуг (п. 2 ст. 1). Директива «Об организации и осуществлении деятельности кредитными организациями» в приложении 1 указывает, что виды услуг и операций, осуществляемые с финансовыми инструментами в соответствии с разделами А, В, С приложения 1 директивы «O рынках финансовых инструментов», распространяются на кредитные организации при условии их взаимного признания директивой «Об организации и осуществлении деятельности кредитными организациями».

Сама директива «О рынках финансовых инструментов» принята в соответствии с принципом Ламфалусси, где процесс ее внедрения разделен на два уровня. Первый уровень представлен самой Директивой, обеспечивающей основные законодательные положения о рынках финансовых инструментов, второй — нормативными правовыми актами Европейской комиссии, а именно Регламентом № 1287/2006 (далее — Регламент) и Указанием 2006/73/EC (далее — Указание).

Регламент своим действием охватывает вопросы об отчетности о проведенных участниками рынка операциях, об обязанностях по хранению информации, о допуске к торгам различных финансовых инструментов и имеет прямую юридическую силу в странах—членах Европейского союза. Указание регулирует отношения, возникающие между поставщиком услуг и клиентом, содержит организационные требования и условия осуществления деятельности на финансовом рынке. В случае несоответствия нормам национального права Указание «подгоняется» под особенности местного рынка, тем самым обеспечивая связь с другими отраслями законодательства.

Европейское законодательство подробно регулирует отношения, возникающие по поводу оказания профессиональными участниками финансовых услуг. Список финансовых (инвестиционных) услуг делится на основной и вспомогательный. Для оказания услуг требуется получение разрешения со стороны национального регулирующего органа, при этом в разрешении будет отказано в случае осуществления только вспомогательных операций.

К основным инвестиционным услугам и деятельности относятся:

· принятие и передача поручений в отношении того или иного финансового инструмента;

· исполнение поручений от имени клиента, т. е. совершение сделок купли-продажи одного или нескольких финансовых инструментов в интересах клиента;

· осуществление дилерской деятельности, доверительное управление портфелем;

· предоставление инвестиционным советом персональных рекомендаций клиенту на основании его запроса или по инициативе брокера в целях совершения сделок с теми или иными финансовыми инструментами. Рекомендации носят конкретный характер и сводятся к побуждению совершения действий по покупке, продаже, обмену, погашению конкретного финансового инструмента, а также осуществлению вытекающих из его природы прав. Услуга выделена в самостоятельный элемент в связи с всевозрастающей зависимостью от индивидуальных консультаций. Ее следует обособлять от деятельности аналитиков по предоставлению различных инвестиционных обзоров и аналитических исследований по конкретной тематике, предусмотренных статьями 24 и 25 Указания;

· размещение финансовых инструментов в рамках договора (андеррайтинга) и (или) организация подписки на эмиссию;

· организация многосторонней торговли.

Вспомогательные услуги составляют:

· хранение и учет финансовых инструментов на клиентских счетах, включая в себя депозитарное обслуживание, валютообменные операции;

· предоставление клиентам займов (осуществление маржинальных сделок);

· консультирование по структуре капитала, слияниям и поглощениям;

· аналитические исследования, финансовые обзоры и другие формы общих рекомендаций, имеющих отношение к операциям с финансовыми инструментами.

Предметом сделок в соответствии с директивой «О рынках финансовых инструментов» могут быть:

· ценные бумаги. Это понятие существует в форме определения «обращаемые ценные бумаги» и включает в себя: а) акции компаний и другие ценные бумаги, эквивалентные акциям; б) облигации, иные формы долговых ценных бумаг, включая в себя депозитарные расписки в случае их отнесения к ценным бумагам;

в) любые другие ценные бумаги, дающие право купить или продать обращаемые ценные бумаги, а также предоставляющие возможность денежного расчета, обусловленного такими ценными бумагами, валютой, процентными ставками, товарами, индексами;

· инструменты денежного рынка, доли в коллективных инвестиционных обязательствах;

· опционные, фьючерсные, форвардные и иные контракты на ценные бумаги, валюту, процентные ставки, индексы, которые могут быть расчетными или поставочными. Особо оговариваются случаи совершения срочных контрактов на товарно-сырьевые активы посредством организатора торговли и не с коммерческой целью;

· финансовые контракты на разницу, а также инструменты, производные от кредитного риска;

· опционные, фьючерсные, форвардные контракты, свопы и иные деривативы на погоду, фрахтовую ставку, цену размещения ценных бумаг, инфляционные ожидания, а также другие контракты, имеющие схожую природу.

Перечень производных финансовых инструментов смоделирован таким образом, чтобы дать возможность регулятору выпускать в обращение схожие традиционным финансовые инструменты, т. е. отталкиваться от существующих образцов. Подробное их описание содержится в главах 5 и 6 Регламента.

Отношения, возникающие между банком-брокером и клиентом, строятся на основе договорных обязательств. Как и российская правовая система, европейский континентальный правопорядок исходит из свободы договора. Однако согласно статьям 31—33, 39 Указания договор о брокерском обслуживании на рынке ценных бумаг, например, должен содержать информацию о (об):

· языках, используемых для общения, переговоров, переписки; средствах связи и способах обмена информацией;

· расположении филиалов и головного офиса, а также контактах регулирующего банк-брокер органа;

· содержании, частоте и времени предоставления отчетов о проведенных клиентом операциях по брокерскому счету;

· мерах по защите активов клиента, включающих в себя компенсационные схемы или гарантии вкладов;

· политике разрешения споров, вытекающих из конфликта интересов;

· рисках (декларацию);

· классификации клиентов по степени навыков;

· комиссионном вознаграждении банка-брокера и других возникающих расходах.

В практике осуществления брокерской деятельности профессиональные участники активно используют право на оценку приемлемости и пригодности потенциального клиента, связанное с выяснением его намерений и знаний, а также готовностью нести определенные риски (статьи 35—37 Указания) и представляющее собой аналог применяемого российскими банками принципа «знай своего клиента».

В процессе предоставления финансовых услуг клиентам от профессиональных участников требуется соблюдение принципов честности, законности и профессионализма. Любой даже потенциальный клиент вправе потребовать от профессионального участника представления информации о банке и оказываемых им услугах, спектре финансовых инструментов и предлагаемых инвестиционных стратегиях с указанием уровня риска, местах совершения сделок (организаторах торговли), комиссионном вознаграждении и прочих расходах. Информация должна быть понятной и однозначной с целью осознания принимаемых клиентом инвестиционных решений (ст. 19 директивы «О рынках финансовых инструментов»).

На финансовом рынке на территории Европейского союза существует деление клиентов на профессиональных и непрофессиональных. Под профессионалом понимается клиент, обладающий необходимым опытом, знаниями и квалификацией для принятия собственных инвестиционных решений и оценки возникающих в этой связи рисков. Некоторые категории лиц признаются профессионалами в силу закона, например:

· кредитные организации, инвестиционные и страховые компании, управляющие компании пенсионными фондами и фондами коллективных инвестиций, товарно-сырьевые дилеры, другие институциональные инвесторы. Они должны удовлетворять определенным финансовым показателям;

· национальные и региональные власти; центральные банки; международные институты, такие как Всемирный банк, Международный валютный фонд, Европейский центральный банк, Европейский инвестиционный банк;

· другие категории инвесторов, чья основная деятельность связана с инвестированием на финансовом рынке, включая организации, занимающиеся секьюритизацией активов и иными финансовыми операциями.

Профессиональные клиенты берут на себя повышенные риски, поэтому они обеспечиваются пониженным уровнем правовой защиты. При желании такие лица могут отказаться от имеющегося статуса с указанием конкретных услуг или операций путем письменного уведомления своего банка.

Вышеперечисленные лица рассматриваются не только как профессиональные клиенты в силу закона, но и как выделенные законодательством в отдельную категорию «приемлемые контрагенты». С такими организациями отношения строятся на основе разовых договоров либо общих регламентов (меморандумов), не принимая во внимание нормы статей 19, 21, 22 директивы «O рынках финансовых инструментов», т. е. отношения с «приемлемым контрагентом» не требуют использования положений о розничном клиенте (ст. 24 директивы «O рынках финансовых инструментов», ст. 50 Указания).

Профессиональными клиентами также могут стать лица, сознательно идущие на отказ от определенных мер защиты, предоставляемых обычным клиентам — физическим и юридическим лицам. Банк-брокер на основе разработанных процедур и правил может отнести клиента к категории профессионала, предварительно удостоверившись в квалификации такого лица, которое должно удовлетворять как минимум двум критериям: 1) совершение на рынке в среднем десяти крупных сделок в квартал в течение последних 16 месяцев; 2) объем денежных средств и ценных бумаг в портфеле клиента должен превышать сумму 500 тыс. евро;

3) наличие профессиональных рабочих навыков в финансовом секторе не менее года, требующих знания совершаемых операций или предоставляемых услуг.

Отдельной разновидностью профессионального участника является систематический исполнитель — инвестиционная компания или банк, которые на организованной, регулярной и систематической основе исполняют клиентские поручения на внебиржевом рынке, осуществляя торговлю с собственного счета. Сторонами по сделке здесь выступают клиент и систематический исполнитель, производящий «внутреннее» исполнение. К последнему предъявляются особые требования по публичному опубликованию котировок в течение дня, регулярному их обновлению, совершению сделок на объявленных условиях, внедрению четких стандартов ведения подобной деятельности. Эти требования к систематическому исполнителю применимы только в случаях, когда торговля осуществляется в объемах, меньших, чем стандартные рыночные лоты (ст. 27 директивы «O рынках финансовых инструментов»). Информация о стандартных лотах приведена в табл. 3 приложения 2 к Регламенту. Регламентом также устанавливаются критерии, по которым банк-брокер может быть квалифицирован в качестве систематического исполнителя (ст. 21). При этом регулирующие органы должны ежегодно опубликовывать списки таких лиц.

В российской практике подобные услуги на законодательном уровне не обособляются от брокерской и дилерской деятельности. Крупные инвестиционные компании и банки, активно работающие на внебиржевом рынке, в состоянии выставлять двусторонние котировки по большинству финансовых инструментов, т. е. осуществлять «котирование рынка». Можно также провести определенные аналогии с «классическим» рынком биржи «Российская торговая система», которая функционирует по принципу «доски объявлений», где участники торгов действуют в соответствии с правилами биржи и выставляют «твердые котировки».

В Европейском союзе наряду с предоставлением финансовых услуг существуют схемы по компенсированию денежных средств инвесторам. Любая организация, желающая получить соответствующую лицензию на оказание финансовых услуг, должна удовлетворять требованиям по покрытию собственных обязательств перед другими лицами в соответствии с Директивой 97/9/ЕС «О системе возмещения ущерба инвесторам». Реализация таких схем осуществляется, в частности, через создание специальных (компенсационных) фондов, где аккумулируются средства, выделяемые финансовыми посредниками в целях покрытия возможных убытков инвесторов, вызванных кризисными обстоятельствами.

Международный опыт свидетельствует, что функционирование подобных систем направлено главным образом на защиту прав и законных интересов частных инвесторов в целях снижения нерыночных рисков инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг и минимизации их негативных последствий. В США, например, функционирует Корпорация защиты инвесторов в ценные бумаги, которая возмещает потери инвесторам в случае банкрот-ства, различных финансовых проблем или противоправных действий брокерско-дилерских организаций. В Великобритании действует компенсационная схема The Investors Compensation Scheme, обеспечивающая компенсации по двум видам потерь: 1) по причине прекращения осуществления компанией профессиональной деятельности и невыполнения ею своих обязательств перед клиентами; 2) в результате плохих рекомендаций (инвестиционных советов) по приобретению активов или в результате плохого управления. Аналогичная практика создания компенсационных фондов существует и в других странах Европы и Америки[2].

Законодательством Европейского союза регулируются актуальные вопросы об инсайде, о манипулировании рынком, действиях по «забеганию вперед», конфликте интересов при совершении сделок банками-брокерами и их клиентами. Директива 2003/6/ЕС «Об инсайде и манипулировании рынком», особо подчеркивая в своей преамбуле важность рынка финансовых услуг для экономического роста и благосостояния населения, указывает на недопустимость практики злоупотребления на рынке, так как это наносит ущерб единству финансового рынка и общественному доверию к нему. Предусматриваются определенные превентивные меры, выражающиеся в создании «черных списков», применении window trading (интервалы времени, в течение которых сотрудники могут совершать сделки с акциями компании, в которой работают; интервалы времени привязываются к корпоративным событиям, связанным с опубликованием отчетности, существенных фактов и пр.) и внутренних кодексов поведения, установлении «китайских стен», а имеющиеся санкции пропорциональны тяжести нарушения и полученного дохода. Содействует предупреждению правонарушений проведение проверок независимыми аудиторами и организация адекватного внутреннего контроля. Принимаемые участниками рынка локальные нормативные акты включают в себя требования в отношении прозрачности сделок, полного раскрытия соглашений, регулирующих установление цены, справедливой схемы исполнения поручений, введения эффективной системы выявления нетипичных поручений, четких рекомендаций по порядку фиксирования цен на финансовые инструменты и др.

Для поддержания стабильности рынка и прозрачности условий деятельности на банки-брокеры возлагается обязанность по опубликованию информации по сделкам, совершенным на внебиржевом рынке. Информация отправляется по электронным каналам связи организаторам торговли. Содержащиеся в ней сведения должны соответствовать требованиям табл. 1 приложения 1 к Регламенту. Аналогичная практика с 2007 года существует и в России, однако оценить ее эффективность пока трудно. Факт непредставления информации можно обнаружить лишь спустя определенное время в результате проверки банка-брокера или из отчетности регулирующего органа о его деятельности.

Европейское законодательство о банках и финансовых рынках достаточно прогрессивно и исходит из человеческо-прагматических интересов, выражающихся в необходимости:

· обеспечения уверенности инвесторов в финансовых рынках посредством установления высоких стандартов прозрачности и качества услуг;

· предоставления равных возможностей в получении информации и защиты;

· последовательного осуществления регулирования и борьбы с экономическими преступлениями на рынке;

· уменьшения стоимости и повышения доступности капитала;

· способствования эффективным и динамичным инновациям на рынке, и др.

Однако следует обратить внимание на задачи, которые не нашли должного решения. Во-первых, появившиеся в последнее время новые категории инвесторов нуждаются в более широких, чем прежде, наборах услуг и финансовых инструментов. Развитие правовых основ Европейского союза должно соответствовать спектру клиентоориентированных операций. Во-вторых, требуется обеспечить согласованность в процессе предоставления клиентам гарантий и защиты и, будучи единым рынком, давать равные возможности банкам осуществлять деятельность на всей территории Европейского союза, но под надзором контролирующих органов своей страны.

В-третьих, установление комплексного законодательного режима по организации совершения сделок с финансовыми инструментами позволит обеспечить высококачественное проведение клиентских операций и поддержать целостность финансовой системы. Надо предусмотреть последовательную и риск-ориентированную систему правил исполнения клиентских поручений. В-четвертых, актуальным остается вопрос о признании новых торговых

систем наряду с существующими, регламентирование деятельности которых также должно быть предусмотрено в целях поддержания эффективности и организованности рынка.

Для России, входящей в романо-германскую правовую семью, изучение опыта континентальной Европы по правовому регулированию брокерской деятельности банков является особенно близким и полезным. По отношению к отечественной практике законодательство о рынке финансовых инструментов и услуг Европейского союза со всеми его составляющими является динамичным явлением и идет в авангарде этих процессов.

Обращают на себя внимание заимствованные российской правовой доктриной нормы и концепции по различным аспектам данного вопроса. Особенно это проявляется в нормотворческой деятельности регулирующих органов — Банка России и ФСФР России. В целях повышения конкурентоспособности финансового рынка нужно смелее и основательнее подходить к вопросу анализа и внедрения опыта западного соседа, особенно в условиях возрастающих факторов глобализации.

Библиография

1 Банковский надзор: европейский опыт и российская практика / Под ред. М. Олсена. — М., 2005. С. 24.

2 См.: Эффективный рынок капитала: Экономический либерализм и государственное регулирование: В 2 т. / Под ред. И.В. Костикова. — М., 2004. Т. 2. С. 363—364.