Ответственность за утрату шанса на лучший результат с позиции справедливости: постановка проблемы

УДК 347.513 

Страницы в журнале: 86-91

Д.Е. БОГДАНОВ

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права Российской правовой академии Министерства юстиции РФ  bogdanov.de@yandex.ru

Исследуются проблемы деликтной ответственности в связи с утратой потерпевшим возможности получения лучшего результата. Доказывается, что справедливость в данных отношениях может быть достигнута при установлении соответствующей компенсации утраченного шанса.

Ключевые слова: справедливость, деликт, ответственность, вред, утрата шанса.

Liability for Loss of Chance for the Best Result from the Position of Justice: the Statement of the Problem

Bogdanov D.

Problems of delictual responsibility in connection with loss injured opportunities on receiving the best result are investigated. It is proved that justice in these relations can be reached at establishment of the corresponding compensation of the lost chance.

Keywords: justice, tort, liability, harm, loss of chance.

Тенденция по гуманизации и социализации деликтной ответственности получила проявление, в частности, в цивилистическом феномене, называемом «возмещение утраты шанса» (loss of chance), всколыхнувшем как научную дискуссию, так и правоприменительную практику в сфере возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью граждан. В различных странах высказываются аргументы как «за», так и «против» относительно возмещения утраты шанса.

Так, в этой связи вызывает интерес консервативная позиция австралийских судов применительно к допустимости возмещения вреда в виде утраты шанса на лучший результат. По делу Tabet v. Gett (2010) 240 CLR 537 был подан иск о возмещении утраты шанса шестилетней девочки, которая поступила в больницу с симптомами долговременной головной боли и тошноты. Ей были поставлены различные диагнозы (ветрянка, энцефалит, менингит). Через несколько дней, когда стали нарушаться функции нервной системы, ей была сделана пункция. Три дня спустя наступили необратимые последствия в виде нарушений функций головного мозга. После чего было проведено сканирование головного мозга и обнаружена причина заболевания — опухоль. Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования, однако апелляционный суд и Верховный суд Австралии в удовлетворении требований отказали, указав на то, что недопустимо возмещение вреда, основанного менее чем на 50% вероятности утраты шанса, так как деликтное право Австралии в вопросах установления причинности основывается на принципах доктрины «все или ничего» (all or nothing).

В основе мотивации суда лежала позиция, что истец не смог доказать ничего, кроме потери возможности получения лучшего результата. Допущение возмещения по требованиям, основанным на потере шанса, слишком бы революционизировало, по мнению суда, правила установления причинности в сфере возмещения вреда от некачественных медицинских услуг. Однако представляет интерес то обстоятельство, что суды не исключали возможность возмещения утраты шанса в рамках договорных отношений, так как требования о возмещении договорных убытков основываются на самом факте нарушения договора, а для деликтной ответственности необходимо доказать наличие вреда[1].

Таким образом, по сути, австралийские суды заняли антигуманистическую позицию, исключив возможность возмещения утраты шанса на лучший результат от лечения маленькой девочке, у которой наступили необратимые последствия в головном мозге в связи с медицинской ошибкой, одновременно указав на вероятность возмещения потерь от утраченных финансовых возможностей в сфере договорных отношений.

Данное решение продемонстрировало, что использование правоприменителями классических для западной цивилистики принципов установления причинности, правила «все или ничего» (all or nothing) и баланса вероятностей (the balance of probabilities), основанного на тезисе, что поведение деликвента «скорее да, чем нет» должно было послужить причиной возникновения вреда, может приводить к несправедливым результатам в ситуациях, связанных с утратой шанса на лучший результат при ненадлежащем оказании медицинской помощи.

Это и обусловливает ту критику, которая высказывается современными цивилистами в отношении стандартных принципов установления причинности. Так, А. Эль-Хадж указывает на несправедливость в ситуации, когда потерпевший, не способный достигнуть минимального, порогового уровня установления причинности, не получает никакого возмещения, несмотря на то что ему был причинен вред небрежным поведением деликвента[2]. Аналогичную позицию занимает и Г. Козиоль, который считает неправильным, когда деликвент несет ответственность в полном объеме, если потерпевший докажет 51% вероятность от баланса возможностей причинения вреда, или когда лица, оказывающие медицинские услуги, освобождаются от какой-либо ответственности, если у потерпевшего был несколько меньший шанс на лучший результат, например 49%, несмотря на грубую профессиональную небрежность исполнителя[3].

С позиций ретрибуции (воздаяния) это представляется несправедливым, поскольку остается безнаказанным небрежное поведение лиц, оказывающих профессиональные услуги, как правило, на возмездной основе. Это препятствует сдерживанию (deterrence) будущего антисоциального поведения, посягающего на такие базовые и поистине бесценные блага, как жизнь и здоровье.

В этой связи необходимо указать на традиционный научный постулат: основной задачей деликтного обязательства является достижение справедливости путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права. То есть деликтные обязательства защищают сложившийся статус-кво. Такая позиция по сути интуитивно базируется на идее так называемой корректирующей справедливости (corrective justice), согласно которой задача деликтного права заключается в восстановлении равновесия, существовавшего до совершения деликта. Деликтное право корректирует несправедливость путем возмещения полной стоимости потерь ответственной стороной,  или, как указывает[4] Д. Гарднер, происходит обратная передача, обратное перераспределение ресурсов (allocation back)[5].

Данное понимание корректирующей справедливости восходит к учению Аристотеля, изложенному в его «Никомаховой этике». Аристотель прямо выделил общую и частную справедливость, при этом последняя как раз и была разделена им на дистрибутивную (distributive) и корректирующую (corrective). Аристотель метафорически характеризовал корректирующую справедливость с позиции арифметической пропорции (арифметического равенства). Таким образом, если совершением деликта причиняется вред, то одновременно он является выгодой для деликвента и потерей потерпевшего, а корректирующая справедливость становится взаимодействием между данной потерей и выгодой. В целях восстановления арифметической пропорции (равенства) стоимость потерь должна быть перенесена с потерпевшего на деликвента[6].

Действительно, во многом деликтная ответственность является инструментом устранения несправедливости, порождаемой совершенным деликтом путем возложения обязанности по возмещению вреда в полном объеме на его причинителя. Об этом, в частности, прямо указано в п. 1 ст. 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации 1994 года (далее — ГК РФ). Однако полностью втиснуть феномен деликтной ответственности в «прокрустово ложе» теории корректирующей справедливости не представляется возможным. Деликтная ответственность — слишком многогранный феномен для ее подобного понимания.

Например, реализация принципа корректирующей справедливости путем восстановления положения, существовавшего до совершения деликта, может привести к тяжелым материальным последствиям для деликвента и его семьи[7]. Для подобных ситуаций в ГК РФ есть правило ст. 1083, допускающее учет имущественного положения деликвента при решении вопроса о размере возмещения. Названный принцип выступает проявлением дистрибутивной справедливости, честного распределения неблагоприятных последствий совершенного деликта. Именно с позиций дистрибутивной справедливости можно объяснить феномен безвиновной ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности (ст. 1079 ГК РФ), вследствие недостатков товаров, работ или услуг (ст. 1095 ГК РФ) и др.

Вызывает интерес то, что в современной цивилистической литературе выделяется еще одно проявление частной справедливости — ретрибутивная, т. е. воздающая справедливость (retributive justice). Некоторые ученые утверждают, что ретрибутивная справедливость распознается даже в «Никомаховой этике» в качестве отдельной формы справедливости[8].

В этой связи представляет интерес мнение Д. Вуда, отмечающего, что многие ученые рассматривают уголовное право сущностно и преимущественно как сферу ретрибутивной справедливости, а гражданское право, соответственно, как сферу корректирующей справедливости. Однако, как указывает Д. Вуд, именно деликтное право (tort law) является наиболее близкой к уголовному частью гражданского права[9].

Действительно, ретрибутивная справедливость — прежде всего основа уголовной ответственности[10], поскольку с позиций уголовного права тяжесть возлагаемого на правонарушителя наказания должна соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного деяния с обязательным учетом индивидуальных особенностей правонарушителя.

 Некоторые авторы, однако, указывают на то, что деликтное право, по сути, имеет ретрибутивную природу. Так, М. Котлер утверждает: в значительной степени развитие доктрины деликтной ответственности может быть понято с позиций воздаяния как попытки наказывать поведение, посягающее на основополагающие ценности. Наказание в этом контексте означает именно ретрибуцию[11].

В этой связи в литературе отмечается: применение традиционных принципов установления причинности (all or nothing approach) препятствует должному распределению потерь, а также должному воздаянию за совершение деликта. Так, Д. Кинг указывает: потери от утраты менее чем 50% шанса, по сути, оказываются за пределами защитной сферы деликтной ответственности, потерпевший должен сам переносить бремя данных потерь, а виновный исполнитель получает полный иммунитет от деликтной ответственности[12]. Следовательно, у лиц, оказывающих медицинские услуги, может возникать предрасположенность избегать осуществления полного спектра диагностических и других процедур в отношении пациентов, у которых шансы на лучший результат от лечения составляет менее 50%[13].

Названный иммунитет, как отмечается в решении по делу Albernathy v. Sisters of St. Mary`s 446 S.W. 2d 599 (Mo. 1969), порождает область небрежности и безответственности в сфере медицинских услуг. Как указывается в решении по делу Kramer v. Lewisville Memorial Hospital 858 S.W. 2d 397 (Tex. 1993), лица, оказывающие медицинские услуги, получают преимущества из-за неопределенности, которая создается их же собственным небрежным и виновным поведением. Справедливость диктует, чтобы последствия подобной неопределенности были возложены скорее на деликвента, чем на потерпевшего.

А. Эль-Хадж в своем исследовании выделяет несколько подходов, используемых современными правоприменителями для смягчения строгих традиционных принципов установления причинности в целях достижения справедливости[14]. Так, в английской практике был сформулирован принцип материального участия в причинении вреда (material contribution of the injury). В решении по делу Bonnington Castings v. Wardlaw (1956) AC 613 рассматривалось требование потерпевшего о возмещении вреда здоровью по причине развития у него пневмокониоза, поскольку он находился под постоянным воздействием пыли в рабочих помещениях деликвента. Данное заболевание является прогрессирующим, поэтому потерпевший испытывал воздействие и такой пыли, за которое деликвент не отвечал. Несмотря на то что потерпевший не смог предъявить доказательства, соответствующие традиционным стандартам установления причинности (с позиции баланса возможностей заболевание могло возникнуть и в силу естественных причин даже при отсутствии негативного воздействия пыли в помещениях деликвента), Палата Лордов посчитала, что причинно-следственная связь установлена, поскольку деликвент своим небрежным поведением материально участвовал в неблагоприятном воздействии на потерпевшего.

В другой подобной ситуации, которая была рассмотрена в решении по делу McGhee v. National Coal Board (1973) 1WLR1, английские судьи сформулировали принцип «материального участия в увеличении риска причинения вреда» (material increase in the risk of the injury occurring). По данному делу потерпевший требовал возмещения вреда в связи с развитием у него дерматита. С позиций стандарта баланса возможностей (the balance of probabilities) потерпевший мог заболеть дерматитом и в отсутствие небрежного поведения деликвента, однако Палата Лордов посчитала: причинность является установленной, так как поведение деликвента увеличило риск возникновения заболевания.

По рассмотренным решениям потерпевшие получили возмещение вреда в полном объеме, однако впоследствии Палата Лордов в своем решении по делу Barker v. Corus (2006) 2 AC 572 указала: в подобных ситуациях должны присуждаться не полные убытки, а пропорциональные. Как указал в этой связи А. Бэрроуз, данные выводы представляют собой признание доктрины утраты шанса в английском праве, так как потерпевший получает возмещение пропорционально участию деликвента в увеличении риска причинения вреда[15].

В подобных ситуациях германские правоприменители могут использовать прием, связанный с перераспределением предмета доказывания по делам и причинением вреда некачественными медицинскими услугами. Так, в случае причинения вреда грубой неосторожностью деликвента последний для освобождения себя от ответственности должен будет сам доказать, что вред у потерпевшего возник бы и в отсутствие его грубого неосторожного поведения при оказании медицинской услуги.

Некоторые немецкие цивилисты критикуют данное правило, поскольку потерпевший лишается его преимуществ, если отсутствует грубая неосторожность деликвента (culpa lata), а имеется лишь общая, простая небрежность (culpa levis) или легкая небрежность (culpa levissima). Так, Т. Кивитт считает, что обязанность по доказыванию причинности должна перераспределяться во всех случаях, а не только при грубой небрежности деликвента[16].

Основным средством преодоления несправедливости при установлении причинности в подобных ситуациях является доктрина возмещения утраты шанса. Данная доктрина, по сути, рассматривает утрату шанса как самостоятельную форму вреда[17], поэтому и допускает предоставление возмещения потерпевшему в тех ситуациях, когда он утратил менее чем 50% возможность на лучший результат при оказании медицинских услуг. Таким образом, виновному, небрежному деликвенту не удается избежать ответственности простой ссылкой на то обстоятельство, что у потерпевшего был менее чем 50% шанс на достижение лучшего результата. Как правило, потерпевшему присуждается возмещение, пропорциональное степени утраты шанса[18]. Однако в правоприменительной практике США имеются примеры как дискреционного подхода к определению размера убытков (они могут быть как ниже, так и выше пропорционального соотношения утраты шанса и размера вреда), так и взыскания возмещения в полном объеме. Как отмечает в этой связи Д. Фишер, в таком случае убытки, превышающие в процентном соотношении степень утраты шанса, представляют собой штрафные убытки (punitive damages)[19].

Представляется, что именно теория возмещения утраты шанса способна обеспечить наиболее справедливое решение в ситуации причинения вреда при ненадлежащем оказании услуг. Именно данная теория способствует реализации как корректирующей, так дистрибутивной и ретрибутивной справедливости в данных отношениях.

Это можно проиллюстрировать на примере решения Верховного Суда штата Массачусетс по делу Matsuyama v. Brinbaum 890 NE (2d) 819 (2008), по которому было удовлетворено требование вдовы пациента и взысканы пропорциональные убытки с услугодателя по причине несвоевременного диагностирования опухоли в желудке, что повлекло за собой утрату пациентом шанса в размере 37,5% прожить еще 10 лет. Судья Маршалл отметил, что применение принципа «все или ничего» в таких обстоятельствах было бы несправедливым, поскольку, если потерпевший имел бы 51% шанс на выживание, а небрежная диагностика свела бы его к нулю, то тогда положено присуждать возмещение в полном объеме. С другой стороны, если пациент имел всего 49% шанс на выживание, то тогда в возмещении полностью отказывается. Таким образом, правило «все или ничего» обеспечивает защитный покров от ответственности для деликвентов, независимо от того, насколько вопиющей была их небрежность[20].

Таким образом, возмещение утраты шанса служит целям достижения всей триады форм частной справедливости в деликтной ответственности. Компенсация корректирует причиненный вред, происходит его справедливое распределение пропорционально степени утраты шанса, одновременно это и воздаяние за утрату шанса на восстановление таких бесценных благ, как жизнь и здоровье. Представляется, что целям достижения ретрибутивной справедливости будет соответствовать и отход от пропорционального возмещения утраты шанса в ситуации особо вопиющей, грубой небрежности деликвента путем взыскания с него штрафных убытков.

Очевидно, что возникновение теории возмещения утраты шанса на восстановление здоровья или продления жизни является одним из ярких примеров тенденции гуманизации и социализации гражданского права. Как отмечает А. Эль-Хадж, пациент вверяет исполнителю то, о чем мы заботимся больше всего, — жизнь и здоровье. Доктрина утраты шанса наделяет потерпевшего необходимыми средствами для защиты данных фундаментальных прав человека. Это означает, что латинская максима ubi jus ibi remedium продолжает оставаться верной[21].

Прогностически необходимость достижения целей справедливости в сфере деликтной ответственности с неизбежностью обусловит использование данной доктрины и в отечественной правоприменительной практике. При этом в настоящее время компенсация утраты шанса уже вводится в защитный диапазон преддоговорной ответственности, что вытекает из анализа абзаца 3 п. 2 ст. 434.1 проекта федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». Однако что представляется более важным: защита утраченного шанса на получение финансовой прибыли или защита утраты шанса на спасение человеческой жизни или здоровья? Ответ представляется очевидным.

Правда, необходимо с сожалением констатировать, что современная отечественная правоприменительная практика зачастую занимает по сути антигуманистическую позицию при решении вопроса об установлении причинности по делам о возмещении вреда здоровью. Если исходить из рассмотренных выше традиционных для западной цивилистики стандартов доказывания причинности (баланса возможностей), то наши суды требуют доказывания даже не 51% возможности, а 100% очевидности того, что вред был причинен непосредственно деликвентом.

 Так, по одному делу Общество защиты прав потребителей «Общественный контроль» обратилось в интересах потерпевших с иском к ООО «Симоново» о компенсации морального вреда и возмещении убытков в связи с тем, что ответчиком был передан товар ненадлежащего качества, в результате чего несовершеннолетним детям был причинен вред здоровью.

Судом было установлено: по договору купли-продажи ответчик передал покупателю три предмета мебели производства Малайзии. Через три дня у ребенка покупателя начались приступы кашля и затруднение дыхания, что повлекло за собой его госпитализацию с диагнозом «обструктивный бронхит». Впоследствии неоднократно с тем же диагнозом госпитализировался и второй ребенок покупателя.

Специалистами ТО Управления Роспотребнадзора были проведены исследования воздуха в жилом помещении, по результатам которых определено превышение концентрации формальдегида от 0,6 до 3,9 ПДК. ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в г. Москве» провел исследование мебели на предмет соответствия ее санитарным нормам. Было установлено, что мебель не отвечает требованиям СанПиН 2.1.2.1002-00, так как эмиссия формальдегида превышала допустимые требования в 16,3 раза. Мебель не подлежала использованию в жилых помещениях.

Однако суд отказал в удовлетворении исковых требований, указав, что потерпевшие не представили доказательств наличия причинно-следственной связи между опасными свойствами товара и причинением вреда здоровью потерпевших. Суд сослался на заключение экспертизы, в котором было указано, что однозначно высказаться о наличии причинно-следственной связи между ухудшением здоровья детей и приобретением мебели в рассматриваемый период времени не представляется возможным. Для установления такой связи было необходимо провести специфические исследования для выявления сенсибилизации к формальдегиду[22].

 В данном деле суд, по сути, ограничился формальным выводом об отсутствии доказательств прямой и непосредственной причинно-следственной связи между опасными свойствами товара и заболеванием детей. При этом суд встал на сторону предпринимателя, который ввел в гражданский оборот товары с опасными свойствами, что следует негативно оценивать с позиций правовой политики, поскольку подобные выводы судебных инстанций только поощряют предпринимателей к совершению правонарушений ради извлечения прибыли за счет здоровья потерпевших. Следует помнить о том, что задачами деликтной ответственности является не только компенсация причиненных потерь, но и сдерживание антисоциального поведения[23].

 Суд не учел и того, что предприниматель нарушил предусмотренное ст. 7 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» право на безопасность товара, согласно которому потребитель имеет право на то, чтобы товар (работа, услуга) при обычных условиях его использования, хранения, транспортировки и утилизации был безопасен для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды, а также не причинял вред имуществу потребителя. Требования, которые должны обеспечивать безопасность товара (работы, услуги) для жизни и здоровья потребителя, окружающей среды, а также предотвращение причинения вреда имуществу потребителя, являются обязательными и определяются законом или в установленном им порядке.

Таким образом, предприниматель создал условия причинения вреда здоровью потерпевших, реализовав им опасный товар. В результате дети дышали воздухов, который был отравлен формальдегидом. В этой связи представляются справедливыми выводы суда по делу Rutherford v. Owens-ILL, inc., указавшего, что нельзя ожидать того, что потерпевший представит точные доказательства до конца не известного науке биологического механизма развития заболевания. Потерпевший должен продемонстрировать, что с разумной степенью медицинской вероятности воздействие опасного товара могло быть существенным фактором возникновения и развития заболевания[24].

В заключение следует отметить, что с позиций справедливости необходимо положительное решение вопроса относительно возмещения вреда в связи с утратой потерпевшим возможности достижения лучшего результата. Соответствующие подходы в законодательстве и правоприменительной практике позволят решить не только проблему возмещения причиненного вреда, но и будут стимулировать ответственных лиц к добросовестному исполнению своих обязанностей.

Библиография

1 См.: Faunce T., McEwan A. The High Court`s Lost Chance in Medical Negligence // Journal of Law &Medicine. 2010. Vol. 18. № 2. P. 275.

2 См.: El-Haj A. The Loss of Chance Doctrine in Medical Malpractice: A Lost Case? P. 3—4. URL: http://ssrn.com/abstract=1674415

3 См.: Helmut K. Approaches to Solutions for Alternatives Causation. Unpublished. 2008. P. 10. Цит. по: El-Haj A. Op. cit.P. 5.

4 См.: Goldberg J.C.P. Twentieth Century Tort Theory // Vanderbilt University Law Scholl, Law &Economics Working Paper Number 02-15. P. 73. URL: http://ssrn.com/abstract_id=347340

5 См.: Gardner J. What is Tort Law for? Part 1. The Place of Corrective Justice // Law & Philosophy. 2011. Vol. 30. P. 1, 11.

6 См.: Wright R.W. The Principle of Justice // Notre Dame Law Review. 2000. Vol. 75. P. 1879; Кели Д.М. Кратка история на западната теория на правото. — София, 1998. С. 29—31; Gordley J. Foundation of Private Law. Property, Tort, Contract, Unjust Enrichment. — Oxford University Press, 2006. P. 8.

7 См.: Goldberg J.C.P. Указ. соч. P. 78.

8 См.: Waldron J. Does Law Promise Justice // Georgia State University Law Review. 2001. Vol. 17. P. 759, 772.

9 См.: Wood D. Retributive and Corrective Justice. Criminal and Private Law // Essays in Honor of Jes Bjarup: Scandinavian Studies in Law / P. Wahlgren and M. Zaboni (eds.) — Stockholm, 2004. P. 542—543.

10 См., например: Schwartz G.T. Mixed Theories of Tort Law: Affirming both deterrence and corrective justice // Texas Law Review. 1997. Vol. 75. P. 1811—1812.

11 См.: Kotler M.A. Utility, Autonomy and Motive: A Descriptive Model of the Development of Tort Doctrine // University Cincinnati Law Review. 1990. Vol. 58. P. 1231, 1248—1254.

12 См.: King J.H. Causation, Valuation, and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences // Yale Law Journal. 1981. Vol. 90. P. 1377. См. также: Mangan M.T. The Loss of Chance Doctrine: A Small Price to Pay for Human Life // South Dakota Law Review. 1997. Vol. 42. P. 292—293.

13 См.: Roubik L.M. Recovery for «Loss of Chance» in Wrongful Death Action // Washington Law Review. 1984. Vol. 59. P. 983—984.

14 См.: El-Haj A. Op. cit. P. 7—12.

15 См.: Burrows A. Uncertainty about Uncertainty: Damages for Loss of a Chance // Journal of Personal Injury Law. 2008. Vol. 1. P. 32, 38.

16 Цит. по: El-Haj A. Op. cit. P. 11.

17 См.: Koehler J. Which Chance was Lost? The Psychology of Damages Awards under the Loss of Chance Doctrine // The Psychology of Economic Decisions. Vol. 2: Reason and Choices / I. Brocas & J.D. Carrillo (eds.), 2003. P. 214.

18 См.: King J.H. Op. cit.  P. 1376.

19 См.: Fischer D.A. Tort Recovery for Loss of a Chance // Wake Forest Law Review. 2001. Vol. 36. P. 628.

20 Анализ решения см.: Faunce T., McEwan A. Op. cit.  P. 281.

21 См.: El-Haj A. Op. cit. P. 34—35.

22 См.: Определение Московского городского суда от 20.07.2012 № 4г/5-4913/12. Доступ из  СПС «КонсультантПлюс».

23 См.: Goldberg J.C.P. Op. cit. P. 15.

24 См.: Geistfeld M.A. The Doctrinal Unity of Alternative Liability and Market — Share Liability // University of Pennsylvania Law Review. 2006. Vol. 155. P. 495—496.