Понятие «мнимые пробелы в праве» и роль мнимых пробелов в механизме правового регулирования

УДК 340.114.5

Страницы в журнале: 33-37 

Е.С. Зайцева,

кандидат исторических наук, доцент кафедры теории и истории права и государства Омской академии МВД России Россия, Омск zay_tseva@mail.ru

П.В. Козловский,

кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры уголовного процесса Омской академии МВД России Россия, Омск  kozlovskypv@yandex.ru

Анализируется мнимый пробел как понятие и явление правовой действительности. На основе соотношения мнимого пробела и философской категории «заблуждение» выделяются признаки, характеризующие это явление. Рассматривается соотношение понятий «мнимый пробел» и «правотворческая ошибка». Высказывается мнение, что устранение мнимого пробела является разновидностью правотворческой ошибки. На основе примеров, взятых из Уголовно-процессуального кодекса РФ, показывается негативное влияние мнимых пробелов и их последующей материализации в нормативном правовом акте на функционирование механизма правового регулирования, в частности, анализируется ситуация, когда устранение мнимого пробела может привести к появлению пробела реального. Выделяются основные причины появления мнимых пробелов, такие как правовой идеализм законодателя и отсутствие системной правотворческой политики государства.

Ключевые слова: мнимый пробел, реальный пробел, механизм правового регулирования, правотворческая ошибка, правотворчество, правоприменение.

В  теории государства и права и в отраслевых юридических науках сложились определенные классификации пробелов, основанные на различных критериях. Одним из таких критериев является степень истинности, в соответствии с которым пробелы подразделяются на реальные и мнимые.

Как правило, в центре внимания исследователей находятся пробелы реальные, что вполне объяснимо, поскольку мнимый пробел находит отражение в сознании субъектов, и прежде всего законодателей, и на первый взгляд не оказывает существенного влияния на функционирование механизма правового регулирования. Но, к сожалению, в нормативных правовых актах как результатах деятельности законодателя отражается не только истина, но и заблуждения, в результате чего мнимые пробелы превращаются в правовые нормы, потребность в которых не обусловлена объективным развитием общественных отношений. В этой ситуация проблема мнимых пробелов приобретает совсем иное звучание.

Реальный (настоящий) пробел — это пробел, имеющий место в действительности, когда общественные отношения нуждаются в правовом регулировании, а это регулирование отсутствует. Определение реального пробела фактически совпадает с определением пробела как такового.

Мнимый пробел — это пробел, возникший, созданный искусственно, надуманный. Он существует прежде всего в сознании субъектов, когда  возникает иллюзия необходимости урегулирования тех или иных общественных отношений, хотя на самом деле такая потребность отсутствует.

Данная классификация имеет в своей основе достаточно сложный критерий — философскую категорию «истина» — и по своей сути построена на противопоставлении таких понятий, как истина и заблуждение. Как отмечает А.Б. Лисюткин, «правоведение не разработало своего особого понятия истины, а опирается на теоретическое определение, выработанное философской мыслью» [2, с. 15].

Реальные пробелы связаны с осознанием истины, пробелы же мнимые по своей сути являются заблуждением. Можно выделить целый ряд признаков, характеризующих заблуждение, которые также можно использовать и в качестве признаков «мнимых» пробелов. К их числу можно отнести следующие:

1) в каждый конкретный момент заблуждение обусловлено ограниченностью знания о закономерностях развития правовой материи и юридической практики; 2) заблуждение носит неосознанный, но существенный характер, является одной из причин наступления ошибки [2, с. 17].

Мнимый пробел обусловлен неадекватной оценкой развития общественных отношений и возможного использования правовых средств для его регулирования, что говорит об ограниченности знаний о закономерностях развития правовой материи и юридической практики. Мнимый пробел, являясь по своей сути заблуждением, имеет неосознанный, но существенный характер, поскольку субъект правотворчества в силу определенных причин создает правовую норму, которая, по его мнению, необходима, при этом реальная потребность в ее появлении отсутствует. И наконец, устранение мнимого пробела может рассматриваться как причина появления правотворческой ошибки.

В этой связи необходимо остановиться на соотношении таких понятий, как правотворческая ошибка и мнимый пробел.

Правотворческая ошибка — это результат добросовестного заблуждения, направленных действий нормотворческого органа, нарушающих общие принципы либо конкретные нормы правообразования, влекущий неблагоприятные социальные и юридические последствия.

Правотворческие ошибки имеют целый ряд особенностей. «Во-первых, ошибка в нормотворчестве является следствием заблуждения; во-вторых, допускается субъектом законодательной деятельности; в-третьих, препятствует профессиональной деятельности; в-четвертых, снижает качество принимаемых законов; в-пятых, материализуется в нормативном правовом акте в качестве самостоятельного вида; в-шестых, отражает различные дефекты законодательной деятельности и приобретает качества причины для совершения ошибки в правоприменении» [2, с. 24].

Таким образом, если мнимый пробел как заблуждение законодателя материализуется в нормативном правовом акте, то речь будет идти о правотворческой ошибке. Не случайно наряду с такими правотворческими ошибками, как бессистемность правовых актов, их внутренняя противоречивость, обилие декларативных норм, не снабженных механизмом реализации, выделяют и излишнюю многочисленность нормативных правовых актов [3, с. 40].

Следует отметить, что на признание пробела реальным (настоящим) существенное влияние оказывает субъективная составляющая [1, с. 76], и всегда существует определенная доля вероятности, что реальный пробел может оказаться мнимым. В связи с этим можно не согласиться с мнением, согласно которому единственным объективным критерием реальности существования уголовно-процессуального пробела является внесение законодателем изменений и дополнений в нормы уголовно-процессуального закона, а о мнимости уголовно-процессуального пробела можно говорить лишь после  исключения законодателем тех или иных нормативных положений [5, с. 39]. Законодатель может заблуждаться.

Существование пробела только лишь в сознании законодателя не создает препятствий для функционирования механизма правового регулирования и соответственно проблемой не является. Проблема возникает тогда, когда законодатель стремится устранить мнимый пробел, вследствие чего происходит излишняя юридизация общественных отношений. Но более существенной проблемой, на наш взгляд, является то, что процесс «устранения» мнимых пробелов и создания правовых норм, в которых нет необходимости, приводит к появлению реальных пробелов. В результате можно наблюдать достаточно своеобразную ситуацию: законодатель издает норму, в которой нет необходимости (мнимый пробел), в свою очередь издание ошибочной нормы является правотворческой ошибкой, влекущей за собой появление реального  пробела.

В подтверждение этого тезиса можно привести следующий пример. С целью усиления регулирования деятельности в сфере финансовых рынков и защиты интересов неопределенного круга лиц, обеспечения стабильности финансовой системы 21 июля 2014 г. законодателем был введен новый повод для возбуждения уголовного дела о фальсификации финансовых документов финансовой организации (ст. 172.1 Уголовного кодекса РФ). Уголовное дело о данном преступлении возбуждается только по материалам Банка России или конкурсного управляющего. Созданный порядок в рамках Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации» содержит механизм реагирования только на предоставление недостоверной отчетности, в то время как ст. 172.1 УК РФ предусматривает ответственность за несколько различных преступлений:

1. Внесение заведомо неполных или недостоверных сведений о сделках, об обязательствах, об имуществе, о финансовом положении организации в документы и (или) регистры бухгалтерского учета (1) и (или) отчетность (2).

2. Подтверждение достоверности таких сведений (3).

3. Предоставление таких сведений в Банк России (4).

4. Публикация или раскрытие таких сведений в порядке, установленном законодательством (5).

Кроме того, Банк России не имеет возможности изымать документы принудительно, проверять организации, прекратившие свою деятельность, не может давать экспертную оценку материалам, полученным правоохранительными органами, не обладает полномочиями по проведению оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, налицо наличие пробела, который, на первый взгляд, как и любой пробел, нуждается в устранении. Для устранения указанного пробела необходимо:

1. Разработать порядок реагирования на другие преступления, предусмотренные ст. 172.1 УК РФ.

2. Наделить Банк России полномочиями по экспертной оценке материалов правоохранительных органов.

3. Разработать порядок проведения совместных проверок.

4. Скорректировать задачи Банка России, обязав его выявлять преступления, и т. п.

Мы видим, что для устранения пробела потребуются значительные усилия законодателя. Но самое главное, что эти значительные усилия не приведут к положительному результату, поскольку в итоге существенно усложняется работа как правоохранительных органов, так и  Банка России, который будет вынужден выполнять несвойственные ему функции из-за того, что эти действия запретили совершать органам следствия и дознания.

Таким образом, устранение возникшего пробела бессмысленно, так как результатом будет появление неэффективного механизма возбуждения уголовного дела, и это к принципиальному улучшению ситуации не приведет, поскольку способы регулирования уголовно-процессуальных отношений принципиально отличаются от способов регулирования банковской деятельности. Наделение же Банка России уголовно-процессуальными средствами может привести к неоправданному применению принуждения в ходе банковского надзора.

В сложившейся ситуации необходимо устранять не пробел, а правотворческую ошибку, которая выразилась в неправильном установлении предмета правового регулирования и появлении ошибочной нормы.

Иной вариант мнимого пробела — регулирование отношений, которые уже урегулированы. Например, Федеральным законом от 04.03.2013 № 23-ФЗ ст. 144 Уголовно-процессуального кодекса РФ, регламентирующая порядок проведения проверки сообщения о преступлении, дополнена положением о возможности изъятия документов и предметов в соответствии с УПК РФ. Значит ли это, что появился новый способ изъятия? Нет. Средства проверки сообщения о преступлении ограничены кругом следственных действий, перечисленных в этой же статье, и рядом иных процессуальных действий. Однако у многих представителей правоохранительных органов такое регулирование породило сомнения о возможности производства обыска, выемки и иных следственных действий, что не соответствовало закону и могло привести к нарушению прав граждан. Вместе с тем логика правоприменителя понятна: перечисление через запятую разрешенных следственных действий и указание на возможность изъятия предполагает, что последнее может осуществляться какими-то иными способами. Поэтому дополнение закона нормами, не имеющими какого-либо нового содержания, не просто бесполезно, но и опасно, так как может привести к грубым нарушениям закона в результате неверного истолкования.

Другим аналогичным примером является новая редакция ст. 42 УПК РФ, которая Федеральным законом от 28.12.2013 № 432-ФЗ дополнена указанием на необходимость незамедлительно с момента возбуждения уголовного дела принимать решение о признании потерпевшим лица, пострадавшего от преступления. Важность добросовестного исполнения служебных обязанностей, своевременного наделения лица, пострадавшего от преступления, процессуальным статусом не вызывает сомнений. Однако уместность призывов к этому в законе сомнительна. Если в правоприменительной практике признание потерпевшим осуществляется несвоевременно, необходимо либо конкретизировать в правовой норме механизм ее реализации (если это возможно), либо усиливать контроль за соблюдением закона в правоприменительной деятельности.

Появление мнимых пробелов и их материализация в действующем законодательстве обусловлены двумя причинами.

Во-первых, правовым идеализмом как формой деформации правосознания законодателя. Правовой идеализм — это гипертрофированное отношение к правовым средствам, переоценка роли права, его возможностей, убежденность, что с помощью законов можно решить все социальные проблемы. Правовой идеализм приводит к появлению неэффективных правовых норм, которые не только не приносят пользу для общества, но и приводят к вредным последствиям, затрудняя деятельность правоприменителя. В этой связи следует отметить, что правотворческая деятельность должна осуществляться с учетом различных социальных факторов, предопределяющих потребность в правовом регулировании тех или иных общественных отношений. Более того, цели правового регулирования должны ставиться с учетом этих факторов и осознанием того, что право не всесильно и использование правовых средств требует соответствующих условий для их реализации.

Во-вторых, появление норм, не отвечающих потребностям общественного развития, в результате устранения мнимых пробелов связано также и с отсутствием системной правотворческой политики. Для того чтобы адекватно реагировать на потребности правового регулирования общественных отношений, необходим системный подход, а не точечное решение проблем, политика «латания» дыр. Отсутствие системного взгляда у законодателя неизбежно приводит к появлению «мнимых» пробелов. Как отмечается в Докладе Совета Федерации «О состоянии законодательства в Российской Федерации» 2008 года, «самая большая проблема, которая выявляется по итогам анализа из года в год, — отсутствие хорошо продуманного, аргументированного плана законопроектных работ на длительную перспективу, который защищал бы парламент от конъюнктуры текущего момента, от сомнительной “политической целесообразности”» [4, с. 500].

Особенно негативно это проявляется в процессе «совершенствования» кодексов, когда внесение бесконечных поправок приводит к утрате их важнейшего качества — быть опорным, устойчивым элементом правовой системы. Это связано прежде всего, с тем что корректировка действующих кодексов подчас осуществляется спонтанно, без достаточной концептуальной проработки [1, с. 95]. Приведенные примеры подобного «совершенствования» УПК РФ подтверждают это положение. Следует отметить, что указанная проблема характерна для всей системы государственного управления1.

Таким образом, не только реальные, но и мнимые пробелы могут выступать в качестве существенных препятствий для нормального функционирования механизма правового регулирования. Устранение мнимых пробелов может рассматриваться как разновидность правотворческой ошибки. Негативным результатом в этой ситуации является не только сам факт появления правотворческих ошибок, способствующих ошибочному толкованию неудачных изменений закона правоприменителем, но и возможность появления последующих реальных пробелов. Все это существенно затрудняет правоприменительную деятельность. Основными причинами, обусловливающими материализацию мнимых пробелов, в действующим законодательстве являются наличие правового идеализма как формы деформации правосознания законодателя и отсутствие системной правотворческой политики.

Список литературы

1. Кауфман М.А. Пробелы в уголовном праве и судейское усмотрение. М., 2009.

2. Лисюткин А.Б. Ошибка  как категория правоведения: теоретико-методологический аспект: автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Саратов, 2002.

3. Малько А.В., Мазуренко А.П. Правотворческая политика России: история и современность. М., 2014.

4. О состоянии законодательства в Российской Федерации: докл. Совета Федерации Федерального Собрания РФ 2008 г. / под общ. ред. С.М. Миронова, Г.Э. Бурбулиса. М., 2009.

5. Подлесных С.Н. Пробелы в уголовно-процессуальном праве. М., 2013.

6. Правительство при правительстве. URL: https://news.mail.ru/politics/21077113/?frommail=1 (дата обращения: 29.06.2015).