Порядок заключения договора доверительного управления публичным недвижимым имуществом

УДК 347.7
Д.А. ПОДГОРНОВ,
аспирант Института государства и права РАН
 
Доверительное управление объектами недвижимости, которые находятся в государственной или муниципальной собственности, представляет научно-практический интерес в силу своей важности и перспективности. Особенности доверительного управления такими объектами обусловлены спецификой и целями их передачи в управление, куда более разнообразными, чем те, которые преимущественно ставят перед собой частные лица в коммерческом обороте. 
 
Применение указанной договорной конструкции, конечно, не решит всех экономических и социальных проблем, связанных с недостаточно эффективным управлением государственной и муниципальной собственностью. Однако при условии развитости рынка соответствующих услуг, хорошей организации отбора доверительных управляющих и надлежащем контроле их деятельности использование данной договорной формы может принести ощутимую пользу. При необходимости сохранения публичной собственности на объекты недвижимости такая договорная форма позволяет внедрять в управление этими объектами рыночные механизмы, обеспечивая при этом разумное сочетание некоммерческих целей и коммерческих интересов.
С сожалением приходится признать, что модель доверительного управления пока широко не внедрена в государственный (муниципальный) механизм управления публичной недвижимостью. Абсолютное большинство наиболее привлекательных объектов на определенном этапе было оперативно приватизировано, что во многих случаях соответствовало частным, но никак не национальным интересам. Особое сожаление у многих авторов  вызывает «приватизация стратегической экономики» и сокращение количества унитарных предприятий лишь путем их реорганизации и приватизации[1]. С точки зрения долгосрочных перспектив приватизация значительного количества недвижимых имущественных комплексов была нежелательна, поскольку приводила к утрате публичного права собственности в тех ситуациях, когда этого можно и нужно было избежать.
Однако в последние годы темпы развития рассматриваемой сферы имущественных отношений ускоряются, что позволяет говорить о ее положительной динамике.
Во всех без исключения случаях учредителем договора доверительного управления публичным недвижимым имуществом будет его собственник — Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование в лице своих юрисдикционных органов (пункты 1 и 2 ст. 125 ГК РФ), а доверительным управляющим — специализированная коммерческая организация либо индивидуальный предприниматель.
Если собственник планирует воспользоваться услугами доверительного управляющего по управлению уже распределенным публичным имуществом, то должно происходить замещение хозяйственного ведения (оперативного управления), так как их сосуществование, ведущее к невозможности одновременного осуществления предоставленных полномочий, недопустимо, что и отражено в п. 3 ст. 1013 ГК РФ.
Основное внимание следует уделить теоретическим и практическим вопросам выбора управляющего и заключения договора доверительного управления государственным (муниципальным) недвижимым имуществом. Анализ действующих нормативных актов приводит к неутешительным выводам о неоднозначности и недостаточности правовой регламентации доверительного управления публичной недвижимостью, что подтверждается многочисленностью арбитражных споров. Приходится констатировать отсутствие единообразия в порядке заключения договоров и передачи указанного недвижимого имущества в доверительное управление, что служит предпосылкой для злоупотреблений и ограничения конкуренции в данной сфере имущественных отношений.
 Даже самый поверхностный анализ участия публичных образований в гражданском обороте позволяет говорить о специфичности как преддоговорного этапа отношений с их участием, так и отдельных условий заключаемых ими договоров, что абсолютно справедливо и в нашем случае.
От имени собственника распорядительный акт о заключении договора доверительного управления либо инициирования процедуры выбора доверительного управляющего (в зависимости от обстоятельств) принимают органы государственной власти или местного самоуправления в рамках своей специальной компетенции, что должно быть четко установлено актами, определяющими статус этих органов. Их компетенция должна подвергаться тщательной проверке, так как заключение договора неуполномоченным органом с неизбежностью приводит к признанию его ничтожным[2].
Теоретически нормативным актом соответствующего уровня может быть предусмотрена возможность выполнения данных функций юридическими лицами, не являющимися органами публичных образований, и даже гражданами (п. 3 ст. 125 ГК РФ). Применительно к предмету нашего исследования речь может идти о привлечении на преддоговорном этапе организаций, специализирующихся на размещении заказов путем проведения торгов (ст. 6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов).
На практике, основываясь на системном толковании правовых норм, посвященных доверительному управлению, размещению государственных (муниципальных) заказов и бюджетным отношениям, для многих до сих пор представляет сложность отнесение договоров доверительного управления публичной недвижимостью к категории государственных (муниципальных) контрактов. Вопрос о том, насколько обоснована позиция, согласно которой рассматриваемые отношения регулируются с учетом положений статей 447—449 ГК РФ, Закона о размещении заказов и Бюджетного кодекса РФ (далее — БК РФ), требует детального разбора. Категоричность ответа на него будет иметь решающее значение для определения юридической судьбы договоров доверительного управления публичным недвижимым имуществом, которые были или еще только будут заключены не по результатам конкурса, основания и порядок проведения которого регулируются указанными нормативными актами, а в индивидуальном порядке целевым назначением (помимо тех случаев, когда ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов допускает заключение контракта с единственным исполнителем).
Мы считаем обоснованным оспаривание договоров доверительного управления государственным и муниципальным недвижимым имуществом, заключенных не на конкурсной основе, лицами, уполномоченными на осуществление контроля в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд, а также заинтересованными лицами по причине несоответствия данных договоров требованиям федерального законодательства (ч. 5 ст. 10 Закона о размещении заказов). Это возможно в силу того, что такие договоры должны считаться контрактами на оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд[3].
Тот факт, что надлежащим способом выбора доверительного управляющего является конкурс, а не аукцион или любая из форм размещения заказов без проведения торгов (по запросу котировок цен, на товарной бирже, у единственного заказчика) (ч. 1 ст. 10 Закона о размещении заказов), объясняется объектно-предметной спецификой отношений сторон, направленностью на обеспечение, защиту конкурентных начал на рынке данных услуг и на удостоверение в имущественной и профессиональной состоятельности доверительных управляющих. В ряде исключительных случаев последний из перечисленных вариантов заключения договора может применяться, о чем будет сказано ниже.
Только конкурсная форма отбора позволяет на основе качественных критериев выявить лучшую программу (план) деятельности доверительного управляющего по реализации заданий на доверительное управление. Например, п. 2 ст. 12 Федерального закона от 25.09.1997 № 126-ФЗ «О финансовых основах местного самоуправления в Российской Федерации» (далее — Закон о финансовых основах) прямо предусмотрено, что размещение муниципального заказа на оказание услуг, финансируемых за счет средств местного бюджета, осуществляется на основе открытого конкурса, правила которого устанавливаются представительным органом местного самоуправления.
Практически исключено, что конкурс будет закрытым, так как для этого передача объекта недвижимости и управление им должны быть сопряжены с предоставлением сведений, содержащих государственную тайну (ч. 2 ст. 20 Закона о размещении заказов), чего государство должно всячески избегать.
Сообщение о назначении и проведении конкурса должно быть размещено в доступных неограниченному кругу читателей официальных печатных изданиях и на сайтах публичных образований. Вообще же любое нарушение, приводящее к невозможности участия в конкурсе, с неизбежностью должно вести к признанию его результатов недействительными. Например, в г. Казани согласно местным нормативным актам информация о проведении подобных конкурсов должна быть опубликована в двух газетах — «Шахри Казан», издающейся на татарском языке, и «Казанские ведомости», издающейся на русском языке. Публикация же сообщения о выставлении на конкурс недвижимости имелась только в первом издании. Тем самым русскоязычная часть населения, не читающая газету «Шахри Казан», не была поставлена в известность о проведении конкурса[4].
Обращаясь к упомянутому выше перечню, где установлены случаи размещения заказов без проведения торгов у единственного исполнителя, отметим весьма ограниченную его применимость в нашем случае. Отбор управляющего по объективным причинам не проводится:
— если будет представлена только одна заявка на участие в конкурсе. Наиболее очевидный случай — наличие на конкретной территории единственного профессионального управляющего, способного оказывать услуги по доверительному управлению недвижимостью. Положения заключаемого с ним контракта все равно должны соответствовать тем требованиям и условиям, которые содержатся в извещении о проведении конкурса, заявке на участие в нем, в конкурсной документации (ч. 12 ст. 25, п. 8 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов);
— если только один из заявителей признан участником конкурса (ч. 5 ст. 27, п. 9 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов);
— если конкурс признан несостоявшимся и контракт не заключен в соответствии с ч. 1 ст. 31 Закона о размещении заказов (п. 11 ч. 2 ст. 55).
В последнем случае заключение контракта с единственным исполнителем требует предварительного согласования с Федеральной антимонопольной службой (ее территориальным управлением) — ч. 1 ст. 31 Закона о размещении заказов, п. 5.3.3.5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004  № 331.
А в соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов бюджетные учреждения без заключения государственных или муниципальных контрактов могут закупать услуги лишь на сумму, не превышающую установленного Центральным банком РФ предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке (до 1 января 2008 г. данное положение содержалось в ст. 71 БК РФ)[5]. Очевидно, что вознаграждение за доверительное управление недвижимостью в течение даже достаточно непродолжительного времени фактически будет превышать указанный предельный размер, поэтому данные договоры в абсолютном большинстве случаев не будут подпадать под действие указанного положения (более того, заказчик в течение квартала сможет разместить заказы на оказание таких услуг лишь на сумму, в общей сложности не превышающую того же максимально допустимого законом размера).
В этой связи возникает озабоченность по поводу идентификации как государственных (муниципальных) контрактов тех договоров доверительного управления, из чьих положений, касающихся расчета вознаграждения управляющего, нельзя со стопроцентной определенностью прийти к выводу о том, что его размер не превысит 100 тыс. руб. Например, это случаи, когда по краткосрочным договорам вознаграждение рассчитывается в процентном отношении к доходу, который должен быть получен по итогам управления, а часть вознаграждения в твердой сумме не установлена вовсе или определена в размере, меньшем указанной суммы.
Вероятность же того, что доверительный управляющий будет определен указом или распоряжением Президента РФ (п. 17 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов) носит исключительно гипотетический характер.
Мы не ставим под сомнение, что в указанных ситуациях доверительный управляющий будет фактически назначаться, а не выбираться. В этой связи необходимо изложить п. 2 ст. 12 Закона о финансовых основах в новой редакции: «Размещение муниципального заказа на выполнение работ (оказание услуг), финансируемых за счет средств местного бюджета, осуществляется на основе открытого конкурса (за исключением случаев, предусмотренных  Федеральным законом «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»), правила проведения которого устанавливаются представительным органом местного самоуправления в соответствии с тем же законом».
К сожалению, на региональном и местном уровнях предусмотрены возможности проведения внеконкурсного назначения доверительных управляющих по чрезмерно широкому кругу оснований или вообще решение вопроса о прямом назначении доверительного управляющего оставлено на усмотрение уполномоченного органа[6]. Более того, подобная нормативная практика продолжается и после принятия и вступления в силу Закона о размещении заказов.
Во многом это объясняется все той же неочевидностью для некоторых законодателей отнесения договоров доверительного управления публичной недвижимостью к категории контрактов для государственных (муниципальных) нужд. Однако мы уверены, что внеконкурсный способ передачи публичной недвижимости в доверительное управление, за исключением нескольких общих случаев, описанных в ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов и применимых к исследуемым отношениям, должен быть элиминирован.
Согласно ст. 3 Закона о размещении заказов под государственными (муниципальными) нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств бюджетов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований и внебюджетных источников финансирования потребности указанных публичных образований, а также государственных (муниципальных) заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления их непосредственных функций, а также делегированных полномочий, исполнения международных обязательств и реализации целевых программ.
Из приведенного комплексного определения можно сделать вывод, что государственные (муниципальные) нужды характеризуются наличием непосредственной связи с решением вопросов, отнесенных к компетенции публичных образований. Это как нельзя лучше и
точнее характеризует правоотношение доверительного управления публичной недвижимостью: заключение рассматриваемого договора связано именно с  тем, что государственное (муниципальное) образование нуждается в услугах по управлению некоторыми объектами недвижимости, находящимися в их собственности. Оказание таких услуг может быть направлено как напрямую на решение конкретных публичных задач (например, при эксплуатации очистных сооружений населенного пункта), так и опосредованно, когда публичный собственник направляет полученный от управления его объектами доход на любые другие публичные нужды. Таким образом, доказать наличие связи между доходом публичного образования, получаемым в результате доверительного управления переданным им недвижимым имуществом, и решением вопросов, находящихся в ведении соответствующего публичного образования, не составляет особого труда.
Необходимым условием для признания спорного договора государственным (муниципальным) контрактом является оплата оказываемых услуг за счет бюджетных средств (ст. 3 Закона о размещении заказов, ст. 72 БК РФ).
Нераспределенное недвижимое имущество, а также те объекты, что были изъяты из хозяйственного ведения и оперативного управления предприятий, учреждений и органов государственной власти и местного самоуправления, входят в состав казны соответствующего уровня. Их передачу в доверительное управление следует рассматривать в качестве двуединой категории: способа реализации полномочия по использованию имущества и формы несения бремени по его содержанию (не будем забывать об оплате учредителем расходов, которые несет управляющий в процессе своей деятельности, предполагающей также и содержание недвижимости в надлежащем состоянии). Расходы на это предусматриваются в бюджете Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования.
С формально-юридической точки зрения оплата расходов управляющего и предоставление ему вознаграждения должны быть предусмотрены в расходной части бюджета на текущий год, где устанавливаются в обязательном порядке бюджетные ассигнования на оказание государственных (муниципальных) услуг (ст. 69.1 БК РФ). Это и является своего рода камнем преткновения для неоспоримой идентификации договора доверительного управления публичной недвижимостью как контракта на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, учитывая, что оплата услуг доверительному управляющему и возмещение ему расходов должны осуществляться в соответствии с неудачным положением ст. 1023 ГК РФ, т. е. «за счет доходов от использования» имущества.
Указанная норма при ее буквальном толковании ставит в полную зависимость выплату управляющему вознаграждения и возмещение ему понесенных расходов от факта получения в результате управления достаточного размера дохода. Тем самым фактически исключается возможность удовлетворения некоммерческого интереса учредителя и неоправданно ограничивается сфера применения данной договорной конструкции. По нашему мнению, необходимо отдать на усмотрение сторон определение источника этих выплат путем внесения изменений в ст. 1023 ГК РФ.
Неотнесение заключаемых договоров к категории государственных или муниципальных контрактов получило широкое распространение по причине неочевидности оплаты оказываемых доверительным управляющим услуг за счет бюджетных средств, что является вторым обязательным условием. При этом часто указывается на отсутствие в составе расходов соответствующего бюджета средств на оплату услуг, оказываемых по спорному договору, а также на неимение доказательств факта оплаты данных услуг за счет бюджетных средств. И стороны, и суды часто исходят еще и из того, что региональные и местные нормативные акты не содержат императивного требования о необходимости проведения конкурса для заключения такого рода договоров (еще раз напомним, что не во всех субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях приняты специальные нормативные акты, устанавливающие конкурсный порядок заключения договоров доверительного управления публичным имуществом)[7].
В идеале система взаиморасчетов должна состоять из двух полунезависимых процессов:
1) перечисление всех полученных доходов от управления публичному собственнику-учредителю;
2) выплата вознаграждения и возмещение расходов непосредственно из бюджета согласно соответствующим расходным статьям (данная система заслуженно получила широкое распространение, поскольку она полностью соответствует надлежащему порядку расчетов за счет бюджетных средств, хотя при этом сторонами фактически игнорируется ст. 1023 ГК РФ).
Было бы неправильно, на наш взгляд, не считать государственными (муниципальными) контрактами, требующими конкурсного размещения заказов, договоры доверительного управления, по которым оплата услуг управляющему и покрытие его расходов осуществляются в форме удержания им части полученного от управления дохода.
До внесения законодателем ясности в этот вопрос можно предложить следующую логику рассуждений. В договорах прямо или косвенно предусматривается, что управление осуществляется с целью увеличения неналоговых доходов бюджета. Согласно абзацу четвертому
ст. 42 БК РФ к доходам бюджетов от использования имущества, находящегося в публичной собственности, относятся средства, получаемые от его передачи в доверительное управление. Поэтому уже с момента фактического получения доверительным управляющим такой доход должен считаться собственным доходом бюджета соответствующего уровня. Тот факт, что денежные средства, составляющие определенную долю дохода от использования публичной недвижимости, не учитываются в расходной части бюджета соответствующего уровня, так как остаются у доверительного управляющего в качестве вознаграждения и возмещения понесенных им расходов, не говорит о том, что эта часть денежных средств не является доходом бюджета и, соответственно, не может быть отнесена к расходам. Так, в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 04.12.2007  № Ф04-4363/2007 (40424-А03-30) по делу № А03-13030/2006-4 суд руководствуется похожими соображениями.
С этих позиций удержание управляющим  части его дохода можно оценивать как форму расчета с использованием бюджетных средств. Допускаем, что данная аргументация весьма уязвима для критики, но, вероятно, это единственно возможная позиция, которую можно занять исходя из необходимости создания унифицированного подхода к порядку заключения договоров доверительного управления публичной недвижимостью.
В вопросе о том, является правом или все-таки обязанностью публичного образования размещение заказов на оказание услуг по доверительному управлению его имуществом, выбор необходимо сделать в пользу второго варианта. Наличие единообразной системы передачи государственного и муниципального имущества в доверительное управление должно быть одной из правовых и организационных основ противодействия злоупотреблениям на стадии заключения договора и, как следствие, интенсификации конкурентной предпринимательской деятельности в этой сфере. Заметим, что в регулировании сходных с доверительным управлением концессионных отношений, складывающихся также в целях эффективного использования недвижимого имущества, которое находится в государственной или муниципальной собственности, ст. 13 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» устанавливается единый порядок получения права на заключение концессионных соглашений через участие в конкурсе.
На важность отдельной регламентации специального публичного порядка заключения договоров доверительного управления государственным и муниципальным недвижимым имуществом в литературе обращали внимание неоднократно[8]. Детализация на федеральном уровне механизма принятия решений о передаче недвижимости в доверительное управление позволила бы избежать высокой зависимости развития данных отношений в отдельных субъектах Российской Федерации и муниципальных образованиях от содержания специальных нормативных актов по этому вопросу.
Следует обратить внимание на то, что специальные нормативные акты, устанавливающие порядок заключения договоров доверительного управления имуществом, приняты далеко не в каждом субъекте Российской Федерации и муниципальном образовании[9]. Однако после вступления в силу Закона о размещении заказов рассчитывать на принятие федерального акта подобного рода, по всей видимости, уже не приходится, тем более если учитывать отсутствие особого интереса к данной проблематике на общероссийском уровне. Именно с этим связана значительная роль региональных и муниципальных правовых актов в урегулировании вопроса о заключении рассматриваемых договоров.
В создавшихся условиях в каждом субъекте и муниципальном образовании Российской Федерации необходимо разработать специальный нормативный акт, регламентирующий порядок такой передачи в полном соответствии с Законом о размещении заказов, который должен быть использован как основополагающий нормативный акт. В качестве ориентира региональным и местным законодателям неплохо было бы иметь методические рекомендации, которые следует разработать Правительству Российской Федерации.
 
Библиография
 
1 См. подробнее: Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. — М., 2005. С. 6; Бережной А.А. Этапы приватизации государственного и муниципального имущества // Право и политика. 2007. № 8.
2 См., например: Постановление ФАС Центрального округа от 28.10.2004  № А14-4929-04/202/22. (Здесь и далее арбитражная судебная практика приводится по информации СПС КонсультантПлюс.)
3 См., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.07.2007 № Ф04-4363/2007 (35794-А03-13) по делу № А03-13030/2006-4.
4 См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 17.08.2006 по делу № А65-32203/2005-СГ3-13.
5 В соответствии с Указанием ЦБ РФ от 20.06.2007 № 1843-у «О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя», такой размер составляет 100 тыс. руб.
6 См., например, п. 2.1 постановления губернатора Приморского края от 24.06.2002 № 349 «Об утверждении Положения о порядке передачи в доверительное управление объектов государственной собственности Приморского края».
7 См., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.2006 № Ф04-1796/2006 (21933-А27-30) по делу № А27-28698/05-1.
8 См., например: Середина Е.В. Нарушение антимонопольного законодательства при передаче органом местного самоуправления муниципального имущества в доверительное управление // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 13 / Под ред. В.Ф. Яковлева.— М., 2006.
9 См., например: Временное положение о порядке передачи объектов недвижимого имущества, принадлежащих городу Москве на праве собственности, в доверительное управление (приложение 6 к постановлению Правительства Москвы от 07.12.2004 № 843-ПП); Порядок проведения конкурса на право заключения договора доверительного управления объектом недвижимого имущества, утвержденный распоряжением Комитета по управлению городским имуществом Правительства Санкт-Петербурга от 21.07.2005 № 258-р; Положение о проведении конкурсов на право заключения договоров доверительного управления государственным имуществом Республики Карелия, утвержденное постановлением Правительства Республики Карелия от 27.04.2001 № 74-П; Порядок подбора кандидатур доверительных управляющих, утвержденный постановлением Правительства Нижегородской области от 24.09.2007 № 349.