Порядок и принципы выбора концессионера: европейский опыт и российский закон

А. РУСИНОВА,
аспирант кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета
 
Принятие Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон о концессионных соглашениях) — серьезный шаг в направлении создания законодательной базы для реализации идеи государственно-частного партнерства. Закон должен обеспечить не временные льготы, а необходимые долгосрочные гарантии инвесторам возврата вложенного в экономику России капитала.
 
Объем инвестиций, сроки и условия передачи объекта, а также льготы для концессионера устанавливаются в концессионном соглашении. Концессионер получает во временное пользование и распоряжение объект, находящийся в государственной (муниципальной) собственности. Готовая продукция и доходы от эксплуатации объекта остаются в собственности концессионера. Предполагается, что в течение срока концессии предприниматель-концессионер получит достаточный доход, чтобы покрыть вложенные инвестиции и получить дополнительную прибыль. По окончании срока концессии объект безвозмездно передается государству, однако возможны продление срока концессии и передача объекта другому концессионеру.
При разработке Закона о концессионных соглашениях законодатель учел современный опыт зарубежных стран и предусмотрел в качестве общего правила обязательность заключения концессионного соглашения по результатам конкурса (п. 1 ст. 13). Этим закон выгодно отличает процесс выбора концессионера от процедуры выбора инвестора при заключении соглашения о разделе продукции, где используется метод аукциона. Цена предложения не будет играть решающей роли при выборе концессионера, и претендентам на заключение концессионного соглашения необходимо конкурировать по целому ряду условий конкурса.
Во всем мире применение принципа полной и открытой конкуренции при заключении государственных контрактов рассматривается как средство, способствующее экономии бюджета, предупреждению коррупции и развитию конкуренции в секторах экономики, ранее находившихся в государственной монополии. Преимущественный статус имеют лишь те методы выбора поставщика, подрядчика или концессионера, которые предусматривают обязанность потенциальных участников соответствующих договорных отношений состязаться за право получения контракта. Методы выбора контрагента, не предусматривающие конкуренции или ограничивающие ее, должны применяться в исключительных случаях, установленных законом. Соответствующие органы, принявшие решение о применении неконкурентных методов выбора концессионера, обязаны придерживаться детально прописанных в законе специальных процедур.
Мировой практике известны три вида процедур выбора концессионера: 1) открытый конкурс, 2) закрытый конкурс и 3) переговоры. Если при открытом конкурсе неограниченное количество участников может откликнуться на предложение участвовать в отборочной процедуре, то при закрытом конкурсе могут участвовать только определенные компании. При переговорах не устанавливается какой-либо строгой, формализованной процедуры. Заказчик приглашает конкретные компании к обсуждению условий будущего контракта.
Российский законодатель предусмотрел два вида конкурсных процедур на право заключения концессионного соглашения. Так, в соответствии со ст. 21 Закона о концессионных соглашениях конкурс на право заключения концессионного соглашения может быть открытым или закрытым. По общему правилу применяется процедура открытого конкурса, а закрытый конкурс проводится в случаях, когда объект концессии составляет государственную тайну или имеет стратегическое значение для обеспечения обороноспособности государства.
В большинстве стран Европейского союза процедура заключения концессионных договоров регулируется законодательством о заключении государственных (муниципальных) контрактов на поставку товаров, проведение работ и оказание услуг. Так, в Германии существует единый порядок размещения государственных контрактов для проведения работ, оказания услуг, поставок товаров в общественных целях или для государственных (муниципальных) нужд. Этот порядок распространяется и на процедуру заключения концессионных соглашений.
Национальное законодательство стран—участниц Евросоюза базируется на специальных актах — директивах 2004/18/ЕС от 31.03.2004 «О координации процесса выдачи публичных строительных подрядов, поставок для общественных нужд, подрядов на оказание публичных услуг» и 2004/17/EС от 31.03.2004 «О координировании выдачи подрядов заказчиком в сферах водо-, энерго- и транспортного снабжения, а также почтовой службы». Правила, установленные ими, применяются к процедуре размещения государственных контрактов, в том числе концессионных соглашений, если контракт отвечает следующим критериям:
· должен достигать определенной «пороговой» стоимости (в зависимости от сферы, в которой он заключается, его стоимость составляет от 200 тыс. до 5 млн евро);
· концедентами выступают так называемые публичные заказчики — государство, муниципалитет, а также корпорации или учреждения публичного права; функциональные заказчики — юридические лица, созданные для выполнения в общественных интересах деятельности некоммерческого характера, финансируемые или управляемые публичными образованиями; секторные заказчики — компании, занятые в сфере водо-, энергоснабжения, общественного транспорта или телекоммуникаций.
Если контракт отвечает всем критериям, на процедуру его заключения распространяются как требования, установленные соответствующими директивами Евросоюза, так и все нормы Договора о создании Евросоюза 1992 года, а также общие принципы, выработанные Европейским судом. Это касается прежде всего тех положений Договора о создании Евросоюза, которые обеспечивают функционирование внутреннего рынка Евросоюза, а именно норм, которые запрещают всякую дискриминацию на основании гражданства (подданства), страны происхождения (абзац первый ст. 12), а также норм, устанавливающих свободный оборот товаров (ст. 28), услуг (ст. 49), свободу места жительства (открытия представительства/филиала) (ст. 43), а также соответствующие исключения из правил (статьи 30, 45, 46).
К принципам, которые выработаны в практике Европейского суда, подлежащим обязательному применению в процессе выбора концессионера, относятся:
· соразмерность (соотносимость). Все избранные меры для достижения поставленной цели должны быть как уместными, так и необходимыми;
· запрет дискриминации участников конкурса (принцип равного обращения);
· прозрачность.
Принцип соразмерности (соотносимости) в применении к концессии требует, чтобы выбираемые концедентом критерии и методы конкурсного отбора концессионеров соответствовали целям и требованиям, предъявляемым к проекту, и были соизмеримы с ним. Концедент не вправе устанавливать технические, профессиональные или финансовые критерии, которые либо не имеют отношения к предмету концессии, либо являются чрезмерными. Соображения конкуренции должны соответствовать финансовой уравновешенности проекта. Длительность концессионного договора следует определить так, чтобы конкуренция была ограничена ровно настолько, сколько нужно для амортизации инвестиций концессионера и получения им разумной прибыли.
Принцип равного обращения со всеми участниками означает, что «правила игры» должны быть известны всем потенциальным концессионерам, применяться ко всем оферентам одинаково. Все предложения в процессе отбора должны соответствовать требованиям условий проведения конкурса, чтобы можно было обеспечить их объективное сравнение. Концедент вправе устанавливать отборочные критерии самостоятельно, выбор концессионера должен производиться на основе объективных критериев или правил, принятых концедентом, применяемых в равной степени ко всем участникам.
Принцип прозрачности имеет большое значение, ведь именно благодаря прозрачности законодательства, административных и конкурсных процедур гарантируется подлинная конкуренция. Прозрачность законодательства выражается в четкости и доступности его норм, а также в эффективности процедур правоприменения. Прозрачные законодательство и административные процедуры обусловливают предсказуемость результата действий всех участников отношений, что позволяет потенциальным инвесторам заранее оценить затраты и риск своих инвестиций, сформулировать предложения, содержащие наиболее выгодные условия.
Доступность информации в странах Евросоюза обеспечивается установленной законом обязанностью публичных заказчиков, желающих разместить контракт определенной стоимости, публиковать объявление о проведении конкурса либо в приложении S к специальному журналу «Official Journal» (OJ), либо в специальном банке данных (он-лайн версия приложения S), а также строгой законодательной регламентацией того, какая информация подлежит обязательной публикации.
Обеспечение честной конкуренции и избежание коррупции в процессе передачи объекта в концессию тесно связаны с проблемой прозрачности на всех его стадиях. Во всех странах—членах Евросоюза действуют правила и практики, предусматривающие обязанность публичного заказчика (потенциального концедента) публиковать объявление о приглашении принять участие в конкурсе. Публикации должны содержать следующую необходимую информацию: критерии отбора, объект концессий, вид и объем ожидаемых от концессионера работ.
Объявление о конкурсе публикуется на языке того государства, в котором он объявляется, однако обязательно печатается краткое резюме главных элементов объявления на других официальных языках Евросоюза. Таким образом обеспечивается равный доступ к информации об условиях конкурса для всех заинтересованных лиц на территории Евросоюза.
Еще одна гарантия равного доступа к информации — требование о том, что любые дополнительные сообщения о конкурсе не должны публиковаться раньше их публикации в OJ, не должны содержать информацию, отличающуюся от опубликованной в OJ.
Важным является вопрос, какая информация подлежит обязательной публикации. Это вид процедуры отбора (открытый конкурс), в котором может участвовать любая компания, ограниченная процедура (закрытый конкурс) или процедура переговоров, при которой публичный заказчик обсуждает условия контракта с одной или несколькими компаниями (обычно с тремя). Кроме того, обязательно должны сообщаться критерии отбора, сроки подачи заявок и предоставления конкурсной документации и, естественно, контактная информация для получения дополнительной информации.
В Законе о концессионных соглашениях также содержатся подробные требования как к процессу опубликования, так и к содержанию сообщения о проведении конкурса. Предусмотрены форма и порядок опубликования сообщения, а также подробный перечень тех сведений, которые должны содержаться в сообщении (ст. 26). С одной стороны, подробное регулирование информации, содержащейся в сообщении о конкурсе, служит обеспечению прозрачности конкурсных процедур, с другой — в сообщении указываются не только организационные моменты, но и основные параметры будущего концессионного соглашения (его срок, размер концессионной платы), что ограничивает свободу потенциальных концессионеров в формировании условий будущего соглашения. Было бы правильнее, если бы сведения, содержащиеся в сообщении о проведении конкурса, предполагаемом сроке концессионного соглашения и размере концессионной платы носили примерный, ориентировочный характер.
Сообщение о проведении конкурса размещается в Интернете. Если принято решение о проведении закрытого конкурса, сообщение направляется непосредственно тем компаниям, которые приглашаются к участию в конкурсе в срок, установленный конкурсной документацией, но не менее чем за 30 рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе (ч. 1 ст. 26 Закона о концессионных соглашениях).
Во всем мире конкурсным процедурам отдается предпочтение при заключении концессионного соглашения. Конкурс считается лучшим средством для обеспечения прозрачности и справедливости при выборе концессионера.
У конкурсных процедур все же есть недостатки. Их использование на практике довольно дорого. Причем требуются большие затраты со стороны концедента еще на стадии проведения предварительных исследований и подготовки проекта, отнимающих много времени. В определенных ситуациях издержки от соблюдения конкурсных процедур могут существенно превышать возможную прибыль от реализации проекта. Безусловное требование о проведении конкурсных процедур может сделать заведомо невозможной реализацию многих проектов.
Иногда концессионные соглашения заключаются путем проведения прямых переговоров. При этом стороны не ограничены жесткими процедурными требованиями и обладают большей свободой в отношении использования новаторских, альтернативных предложений, инновационных и даже экспериментальных методов решения тех или иных проблем. Они более свободны в корректировке своих предложений. Все это в конечном счете приводит к выработке более привлекательных решений для реализации проектов в инфраструктуре.
В мировой практике распространено проведение прямых переговоров вместо конкурса. Это возможно в следующих случаях:
· когда существует безотлагательная необходимость в обеспечении непрерывности оказания публичной услуги и проведение конкурса было бы непрактичным;
· для краткосрочных проектов, при которых предполагаемый объем инвестиционных вложений не превышает установленную законом величину;
· в интересах национальной обороны и безопасности;
· когда только одна компания в состоянии оказать требуемую услугу (работу, поставку), например имеет запатентованную технологию или ноу-хау;
· когда на приглашение к участию в процедурах предварительного отбора (предварительной квалификации) не поступило ни одной заявки или все поступившие заявки не соответствуют конкурсным требованиям.
Национальное законодательство может содержать и другие основания для использования процедуры прямых переговоров. Главное, чтобы они не создавали неоправданных, дискриминационных барьеров для конкуренции, существовала возможность для обжалования заинтересованными лицами решения публичного заказчика о проведении переговоров вместо конкурса.
Еще одним примером, когда прямые переговоры представляются предпочтительными, является ситуация, при которой инвестор сам предлагает к реализации проект, не требующий государственных субсидий и гарантий. Однако необходимо предусмотреть в законодательстве механизм, позволяющий другим инвесторам заявить о своей заинтересованности в участии в подобном проекте и предложить концеденту лучшие условия.
Все достоинства процедуры прямых переговоров приводят к положительным результатам, если обеспечивается их прозрачность, беспристрастность и справедливость. Использование процедуры прямых переговоров не должно приводить к вседозволенности концедента и произвольного выбора им контрагента. Прямые переговоры сопряжены с высоким риском различных злоупотреблений и коррупции, так как трудно обеспечить прозрачность и объективность переговорного процесса. Необходимо выработать методы, позволяющие минимизировать недостатки процедуры прямых переговоров, чтобы максимально использовать такие ее достоинства, как оперативность и гибкость.
Основные меры, выработанные практикой для обеспечения прозрачности и справедливости в ходе переговорного процесса, сводятся к следующему:
· приглашение к участию в переговорах, содержащее подробную информацию о проекте, обязательно публикуется в средствах массовой информации для привлечения максимально возможного количества заинтересованных лиц и стимулирования конкуренции;
· на законодательном уровне устанавливаются общие критерии, которым должно соответствовать предложение потенциального контрагента.
В Законе о концессионных соглашениях предусмотрено только одно основание, когда концессионное соглашение заключается без проведения конкурсных процедур: конкурс был признан несостоявшимся в связи с тем, что подано менее двух заявок, соответствующих критериям конкурса.
Таким образом, в России возможность применения процедуры прямых переговоров для заключения концессионного соглашения ограничена. Решение российского законодателя оправдано, ведь конкурсные процедуры, несмотря на имеющиеся недостатки, позволяют сократить риск злоупотреблений и коррупции.