Правовые риски государственно-частного партнерства в современной России

УДК 342.22:347.44

Страницы в журнале: 44-48

У.Д. Кондратьева,

аспирант кафедры корпоративного управления Финансового университета при Правительстве РФ Россия, Москва jana-uljana@rambler.ru

Рассматриваются вопросы, связанные с возникновением правовых рисков в процессе подготовки и реализации проектов государственно-частного партнерства, поскольку законодательство в сфере государственно-частного партнерства постоянно совершенствуется. Анализируются причины возникновения правовых рисков и их последствия для реализации проектов государственно-частного партнерства.

Ключевые слова: государственно-частное партнерство, концессионное соглашение, соглашение о разделе продукции, правовые риски, политические риски, закон, проект, частный партнер.

Государственно-частное партнерство (далее также — ГЧП) в настоящее время в России с точки зрения государственных органов является одним из наиболее предпочтительных способов реализации инфраструктурных проектов в общественно значимых сферах экономики. С позиции коммерческих структур, участие в проектах государственно-частного партнерства не только в первом приближении обеспечивает гарантированное получение прибыли, но и способствует повышению рейтинга, поскольку свидетельствует об их добросовестности и надежности как партнеров.

Вместе с тем соглашения о ГЧП, равно как и иные договоры, заключаемые экономическими субъектами, влекут за собой возникновение рисков для сторон таких соглашений.

Условно риски, возникающие в ходе заключения и реализации проектов государственно-частного партнерства, можно разделить на традиционные, характерные для всех инвестиционных проектов, и специальные, возникающие исключительно при реализации инвестиционных проектов с участием государства, в том числе при реализации проектов ГЧП. К числу традиционных рисков следует отнести строительные, экономические, управленческие риски, к специальным — политические и правовые.

На этапе заключения соглашений о ГЧП и подготовки проектной документации возникновение большинства рисков предусматривается, и ответственность за них распределяется между сторонами исходя из того, кто из партнеров наиболее эффективно сможет управлять тем или иным видом риска. Поскольку частный партнер проекта не способен оказывать влияние на политические и правовые риски, связанные непосредственно или опосредованно с государственной политикой или действиями отдельных органов власти, указанные риски при заключении соглашения закрепляются за публичным партнером проекта.

При этом политические риски связаны с неспособностью органов власти выполнять свои обязательства по проекту, т. е. возникновение таких рисков в большинстве случаев не детерминировано непосредственно действиями органов власти. Тогда как правовые риски возникают вследствие деятельности и решений органов власти, внесения изменений в правовые акты, например, изменения правил деятельности частных компаний, тарифов, правил конкуренции [1, с. 113]. Политические риски можно назвать своего рода чрезвычайной ситуацией, вероятность возникновения которой в государстве с устойчивой политической системой невелика по сравнению с вероятностью появления правовых рисков в рамках проекта ГЧП в силу постоянного изменения законодательства, регламентирующего деятельность такого института, как государственно-частное партнерство.

В итоге принятие новых нормативных правовых актов и внесение изменений в действующее законодательство оказывает существенное влияние на успешность реализации проекта государственно-частного партнерства. При этом возникновение правовых рисков сказывается в первую очередь на деятельности частного партнера проекта, несмотря на то что такие риски передаются при заключении соглашения публичному партнеру, и принято считать, что ГЧП является менее рискованным по причине того, что одним из его участников является государство как гарант правовой и политической стабильности договора.

С технической точки зрения проекты ГЧП мало отличаются от инвестиционных проектов, реализуемых частными инвесторами. Это означает, что управление традиционными рисками ложится на плечи частного партнера проекта и осуществляется так же, как в коммерческом инвестиционном проекте. Но при реализации проектов ГЧП усиливается роль правовых рисков. И, к сожалению, во многих случаях публичный партнер не в силах оказывать на них влияние.

В случае с масштабными проектами ГЧП, государственным партнером в которых выступает Российская Федерация, а решение об осуществлении проекта государственно-частного партнерства утверждается актом Правительства РФ, правовые риски действительно находятся под контролем государственного партнера. Тогда как при реализации проекта ГЧП на уровне субъекта или муниципального образования государственный партнер не в силах повлиять на правовые риски, связанные с изменением федерального законодательства.

Практика показывает, что в большинстве случаев частный партнер проекта более добросовестно подходит к выполнению своих обязательств по договору, тогда как государственная сторона проекта в некоторых случаях просто становится неспособной отвечать по обязательствам по независящим от нее причинам. Приведем несколько примеров, демонстрирующих влияние на проект ГЧП правовых рисков.

В первую очередь стоит упомянуть влияние на реализацию проекта правовых рисков, возникших вследствие внесения изменений в концессионное законодательство Федеральным законом от 21.07.2014 № 265-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О концессионных соглашениях” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 265-ФЗ), положения которого вступили в силу в феврале 2015 года.

Согласно Закону № 265-ФЗ, скорректировавшему Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее — Закон № 115-ФЗ), внесение изменений в существенные условия концессионного соглашения в случае, если проект реализуется на уровне субъекта или муниципального образования, подлежит согласованию с антимонопольным органом, а порядок согласования устанавливается Правительством РФ (части 3.8 и 3.9 ст. 13 Закона № 115-ФЗ).

Для проектов, реализуемых в сфере жилищно-коммунального хозяйства, изменения концессионного законодательства в части необходимости согласования внесения любых изменений в условия концессионного соглашения, заключенного в отношении объектов жилищно-коммунального хозяйства органами власти субъектов Российской Федерации или муниципальных образований (ч. 3.2 ст. 13 Закона № 115-ФЗ), были введены годом раньше Федеральным законом от 07.05.2013 № 103-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “О концессионных соглашениях” и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 103-ФЗ), который вступил в силу с января 2014 года. А в апреле 2014 года постановлением Правительства РФ от 24.04.2014 № 368 «Об утверждении правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения» (далее — Постановление № 368) для концессионных соглашений в сфере жилищно-коммунального хозяйства был установлен порядок согласования таких изменений. Для всех остальных концессионных соглашений порядок внесения данных изменений определен в апреле 2015 года путем внесения изменений в уже действующие на тот момент правила согласования, установленные Постановлением № 368.

Вместе с тем в новой для России экономической ситуации многие заключенные субъектами Российской Федерации и муниципальными органами власти до февраля 2015 года концессионные соглашения требовали безотлагательных изменений.

Из сложившейся практики заключения и реализации концессионных соглашений следует, что в большинстве договоров установлена возможность внесения изменений по соглашению сторон. Это означает: в случае, если концедент (орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или муниципального образования) и концессионер в рамках переговоров придут к решению о необходимости внесения изменений в концессионное соглашение, в том числе в техническую сторону проекта, объектов, передаваемых в целях реализации соглашения в пользование концессионеру, то реализовать это совместное решение они смогут путем заключения дополнительного соглашения на основании нормативного акта субъекта Российской Федерации или муниципального образования. Такая практика внесения изменений позволяла оперативно корректировать концессионное соглашение в целях повышения эффективности его реализации, снижения рисков как частного, так и государственного партнеров.

Но вступление в силу нового законодательства привело к правовой неопределенности. Во-первых, у экономических субъектов возникли вопросы относительно необходимости согласования внесения изменений в концессионное соглашение с антимонопольным органом в случае, если такое соглашение было заключено до момента вступления в силу поправок в концессионное законодательство. Во-вторых, в период с февраля до апреля 2015 года не был определен порядок согласования таких изменений, в случае если оно необходимо.

Таким образом, если раньше при возникновении рисков в ходе реализации проекта в рамках концессионного соглашения стороны могли оперативно снизить влияние рисковых факторов на проект, в том числе государственный партнер мог путем внесения изменений в соглашение гарантировать установленный договором уровень прибыльности проекта для частного партнера, а в случае возникновения строительных или иных технических рисков или появления новой более эффективной по сравнению с установленной в концессионном соглашении технологии изменить данные условия соглашения, то в настоящий момент времени вследствие изменения законодательства это стало невозможно без проведения дополнительного согласования, которое необязательно будет успешным.

В указанной ситуации государственный партнер (субъект Российской Федерации или муниципальное образование) не мог оказать воздействие на правовые риски с целью их снижения ввиду того, что изменения были внесены в федеральное законодательство и регламентация процедуры согласования и ее необходимость для ранее заключенных концессионных соглашений определяется федеральными органами власти. Кроме того, в период с февраля по апрель 2015 года, когда необходимость внесения изменений в действующее концессионное соглашение могла возникнуть, федеральными органами власти еще не было принято решение относительно порядка согласования таких изменений и обязательности их согласования в случае, если концессионное соглашение было заключено ранее вступления в силу Закона № 265-ФЗ.

Например, в связи с возникновением данной неопределенности в начале 2015 года в Рязанской области приостановилась реализация проекта по созданию и эксплуатации системы автоматизированного скоростного, весового и габаритного контроля транспортных средств на территории области.

Сложившаяся в конце 2014 года экономическая ситуация привела к существенному изменению условий привлечения кредитных средств в данный проект, значительному повышению процентных ставок по сравнению с действовавшими на момент заключения концессионного соглашения, а также повлекла изменение условий и сроков поставки импортного оборудования, необходимого для создания объекта соглашения. В связи с этим концессионер обратился к концеденту с предложением об увеличении сроков создания объектов, поэтапном вводе их эксплуатацию (первоначально в соглашении был предусмотрен единовременный ввод всех объектов), увеличении сроков действия концессионного соглашения, а также перераспределении платы концедента в соответствии с изменениями ввода объектов в эксплуатацию.

Концедентом проекта (Министерством транспорта Рязанской области) было принято решение о внесении изменений в соглашение, подготовлен проект распоряжения, так как в противном случае субъект Российской Федерации мог лишиться возможности реализовать указанный проект исключительно за счет частных инвестиционных средств.

Но направленный на согласование в антимонопольный орган, как того требует Закон № 265-ФЗ, проект решения о внесении изменений в концессионное соглашение не был одобрен антимонопольным органом ввиду того, что порядок согласования изменений еще не был принят.

В сложившейся ситуации, с одной стороны, концедент мог бы самостоятельно принять решение об изменении концессионного соглашения, что могло бы привести к возникновению существенных правовых рисков для него, так как на федеральном уровне может быть принято решение об обязательном согласовании внесения изменений в концессионные соглашения, заключенные до вступления в силу поправок в концессионное соглашение, с другой стороны, отказ от внесения изменений в соглашение или существенное промедление с внесением таких изменений могло бы увеличить экономические риски реализации проекта для концессионера, а также существенно сказаться на эффективности и сроках его реализации, более того, привести к прекращению реализации проекта.

Аналогичная ситуация может сложиться и в рамках заключения соглашения о государственно-частном партнерстве на основании недавно принятого Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 224-ФЗ).

Положения Закона № 224-ФЗ вступят в силу с 1 января 2016 г. При этом данный документ предусматривает принятие большого количества подзаконных нормативных актов, касающихся в том числе установления прав и обязанностей публичного партнера; регламента заключения соглашения о ГЧП по инициативе частного инвестора; порядка предварительного отбора участников конкурса; формы заявления о намерении участвовать в конкурсе на право заключения соглашения о ГЧП; правил контроля за исполнением соглашения о ГЧП публичным партнером. Такие нормативные акты должны быть приняты до момента вступления в силу Закона № 224-ФЗ. В противном случае может сложиться ситуация, аналогичная ситуации с подзаконными актами в рамках законодательства о концессионных соглашениях. Вместе с тем в силу того, что ранее практика заключения именно соглашений о государственно-частном и муниципально-частном партнерстве отсутствовала, а те соглашения, которые имели в наименовании слова «государственно-частное партнерство», заключались в рамках гражданского законодательства, то вероятность правовых рисков внесения изменений в ранее заключенные соглашения для частных партнеров достаточно мала.

В то же время заключение соглашения о государственно-частном партнерстве в соответствии с Законом № 224-ФЗ может быть связано с существенными правовыми рисками для государственного партнера. Причина тому — установленное Законом № 224-ФЗ обязательное требование о возникновении у частного партнера проекта права собственности на объект соглашения при условии выполнения им определенных обязательств (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закона № 224-ФЗ). Безусловно, также предусмотрена передача частным партнером такого объекта по истечении установленного периода времени в собственность публичного партнера (п. 4 ч. 3 ст. 6 Закона № 224-ФЗ), но в отличие от требования к возникновению права частной собственности в рамках проекта ГЧП, передача объекта в собственность публичного партнера не является обязательной.

Таким образом, вероятность того, что публичный партнер по итогам заключения и реализации проекта ГЧП не приобретет в собственность объект соглашения, достаточно велика. Иными словами, существует возможность осуществления так называемой скрытой приватизации (в обход порядка, установленного Федеральным законом от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества») тех объектов, которые были построены и (или) реконструированы частично за счет бюджетных средств и первоначально до момента заключения соглашения о ГЧП находились в государственной или муниципальной собственности. Кроме того, заранее установленный срок передачи объекта в собственность публичного партнера (если такое соглашением было предусмотрено) не позволит публичному партнеру в случае досрочного расторжения соглашения о ГЧП получить в собственность объект такого соглашения без дополнительных финансовых затрат (ч. 9 ст. 13 Закона № 224-ФЗ).

Вышеизложенное свидетельствует о том, что правовые риски при реализации проекта могут возникать как по независящим от государственного партнера причинам, результатом которых становится появление новых рисков частного партнера, так и вследствие действий органов власти, результатом которых может стать возникновение существенных рисков у государственного партнера.

Во избежание таких ситуаций при заключении концессионного соглашения или соглашения о ГЧП должна быть установлена четкая регламентация соблюдения правовых условий при реализации проекта ГЧП, что позволит публичной и частной сторонам договора снизить вероятность наступления неблагоприятных последствий реализации проекта ГЧП в результате изменения правовых факторов.

Иным примером является реализация соглашений о разделе продукции (далее также — СРП) — формы государственно-частного партнерства, применяемой в России и законодательно установленной Федеральным законом от 30.12.1995 № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», которая менее подвержена правовым рискам по причине того, что все решения относительно данных соглашений принимаются на федеральном уровне, т. е. государственный партнер в любой ситуации способен оказать влияние на сложившуюся политическую ситуацию или внести изменения в правовые акты, в рамках которых реализуется соглашение, хотя при этом повышается вероятность влияния на проект политических рисков.

С точки зрения инвестора соглашение о разделе продукции имеет ряд преимуществ. Одно из них состоит в том, что частный партнер такого соглашения защищен от правовых рисков. Так, если в течение срока действия СРП законодательством Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, в соглашение вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые могли быть им получены при применении действовавших на момент заключения соглашения законодательства Российской Федерации, законодательства субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления. Также на инвестора не распространяется действие нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, а также законов и иных документов субъектов Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления, если указанные документы устанавливают ограничения прав инвестора, приобретенных и осуществляемых им в соответствии с соглашением.

То есть, с одной стороны, в проектах, реализуемых на основании соглашений о разделе продукции, передача правовых рисков государственному партнеру проекта регламентирована законодательно. Но с другой стороны, частный партнер такого проекта не защищен от влияния на прибыльность проекта изменений, вносимых в стандарты (нормы, правила) по безопасному ведению работ, охране недр, окружающей среды и здоровья населения, в том числе в целях приведения их в соответствие аналогичным стандартам (нормам, правилам), принятым и общепризнанным в международной практике. Это значит, что при планировании рисков проекта частному партнеру необходимо не только ориентироваться на действующее законодательство в сфере недр, но и принимать во внимание возможные его изменения в соответствии с международной практикой и тем самым предусматривать возможные резервы на приведение своей деятельности по соглашению в соответствие с такими требованиями.

Кроме того, нередко частные партнеры подобных проектов пренебрегают планированием правовых рисков, поскольку не в силах оказать влияние на последних. Поэтому такие риски принимаются как данность и управление ими передается государственному партнеру соглашения. Реализация проектов на основании соглашений о разделе продукции неразрывно связана с воздействием на окружающую среду, а значит, и с экологическим рисками, вероятность возникновения которых зачастую связана с изменениями экологического законодательства и соответственно правовыми рисками. Поэтому частному партнеру СРП необходимо принимать во внимание, что возможность изменения правовых норм экологического регулирования присутствует на всех стадиях жизненного цикла проекта и может привести к возникновению не только экологических, но и правовых рисков.

Таким образом, на основании совокупности изложенного можно заключить, что различные формы государственно-частного партнерства подвержены правовым рискам в различной степени. Вместе с тем, при подготовке и реализации соглашений о публично-частном партнерстве, концессионных соглашений, а также соглашений о разделе продукции инвестору, также как и государственному партнеру, необходимо учитывать опыт реализации аналогичных проектов и быть предельно внимательным при составлении соглашения с точки зрения ответственности за риск каждой из сторон. Кроме того, они должны акцентировать внимание на проектах нормативных правовых актов в сфере реализации такого соглашения.

Список литературы

1. Государственно-частное партнерство: теория и практика / В.Г. Варнавский, А.В. Клименко, В.А. Королев и др. М.: Изд. дом Гос. Ун-та — Высшей школы экономики, 2010.