Принципы разрешения коллизионной проблемы в отношении ценных бумаг в Гаагской конвенции о ценных бумагах 2002 года

УДК 341.9

Страницы в журнале: 141-145 

А.И. ВЫГОВСКИЙ,

кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного и таможенного права Института международных отношений Киевского национального университета

Рассматриваются вопросы коллизионного регулирования ценных бумаг, учитывающихся у посредников, в рамках Гаагской конвенции о ценных бумагах 2002 года.  Автор анализирует положения, определяющие сферу применения Гаагской конвенции, генеральную и субсидиарные коллизионные привязки, раскрывает концептуальную основу их формулирования и применения.

Ключевые слова: международное частное право; коллизионное регулирование; применимое право; ценные бумаги, учитывающиеся у посредника.

Principles of a conflict resolution issues in respect of securities in the Hague Securities Convention 2002

Vygovsky A.

This article deals with the conflict of laws issues concerning the intermediated securities covered by the Hague Securities Convention 2002. The author provides an analysis of provisions defining the scope of Convention, primary and fall-back rules, reveals the conceptual basis for their formulation and application.

Keywords: private international law, conflict of laws regulation, governing law, intermediated securities.

Функционирование системы опосредованного владения ценными бумагами, в рамках которой осуществляется большинство трансграничных операций на фондовом рынке, порождает серьезную коллизию, недостаточно изученную и разработанную как в отечественной, так и в зарубежной науке международного частного права. Попытки ее разрешения на уровне национальных законодательств продемонстрировали отсутствие единообразного понимания специфики этой проблемы и методологической основы ее преодоления. Адаптация традиционной коллизионной привязки lex situs применительно к бездокументарным ценным бумагам, очевидно, не способна обеспечить определение правопорядка, компетентного регулировать отношения в этой сфере. Понимание того, что не всегда классические коллизионные привязки позволяют решить проблемы, возникающие при глобальном обращении бездокументарных ценных бумаг, подтолкнуло к поиску новых путей ответа на этот вопрос. Одним из них стал так называемый принцип PRІMA (от англ. the Place of the Relevant Intermediary Approach — подход, основывающийся на местонахождении соответствующего посредника). Его ключевым элементом является локализация ценных бумаг по месту нахождения счета, на котором учитываются права на ценные бумаги, или по месту нахождения посредника (хранителя или депозитария). Однако широкое признание и закрепление в законодательствах ряда юрисдикций этого принципа не поставило точку в данном вопросе. Возникла насущная потребность в разработке международной конвенции в сфере коллизионно-правового регулирования обращения бездокументарных ценных бумаг, которая обеспечила бы должное единообразие и определенность при выборе компетентного правопорядка.

Таким международным инструментом стала Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (далее — Конвенция), принятая 13 декабря 2002 г. на 19-й дипломатической сессии Гаагской конференции по международному частному праву. Разработчики Конвенции ставили целью выработку единого критерия определения применимого права, отвечающего потребностям современной системы учета ценных бумаг и в то же время базирующегося на основополагающих принципах и положениях международного частного права.

В сферу применения Конвенции, унифицировавшей исключительно коллизионные нормы, входят лишь вещно-правовые аспекты сделок по отчуждению или передаче в обеспечение тех ценных бумаг, которые учитываются у посредников. Вместе с тем действие Конвенции распространяется и на правоотношения, регулируемые правом государства, не являющегося договорной стороной (ст. 9 Конвенции).

В статье 2 Конвенции очерчивается круг вопросов, включаемых в сферу применимого права, определяемого по конвенционным правилам:

— правовая природа прав, возникающих в результате зачисления ценных бумаг на счет, и последствия таких прав по отношению к посреднику и третьим лицам;

— правовая природа и последствия в отношении посредника и третьих лиц сделки по отчуждению ценных бумаг, находящихся во владении посредника;

— требования в отношении окончательного оформления сделки по отчуждению;

— приоритет в отношениях между заявителем и лицом, которое добросовестно и возмездно приобрело права на ценные бумаги, не получив уведомления о коллидирующих притязаниях («добросовестный» или «защищенный» покупатель);

— последствия решения о приоритете. Конвенция не решает вопросов, связанных с приоритетом и его последствиями; она предусматривает коллизионную норму для определения, какое именно материальное право будет регулировать эти вопросы;

— обязанности посредника перед любым лицом, помимо владельца счета, заявляющим о наличии прав на ценные бумаги, находящиеся во владении у данного посредника;

— допустимость «наложения ареста на более высоком уровне» (т. е. допустимость попыток получить права владельца счета на ценные бумаги путем наложения ареста на активы посредника на более высоком уровне, нежели уровень посредника данного владельца счета);

— требования реализации права на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника;

— распространение отчуждения ценных бумаг, находящихся во владении посредника, на право получения дивидендов, дохода, иных выплат, на средства, вырученные в результате выкупа либо продажи, или иные средства;

— последствия обеспечительного интереса в отношении посредника и третьих лиц.

Проанализировав данный спектр проблем, можно заключить, что он охватывает как вещно-правовые аспекты обращения ценных бумаг, так и обязательственно-правовые. При этом следует отметить: Конвенция не решает проблему квалификации приведенных вопросов как относящихся к сфере вещного или обязательственного права. Авторам Конвенции было важно прежде всего выделить круг правоотношений, регулируемых правом, определяемых по правилам Конвенции, не вдаваясь при этом в решение вопросов квалификации, что могло бы свести на нет попытки отыскания компромиссных вариантов. Об этом свидетельствует, в частности, ч. 2 ст. 2 Конвенции, где указывается, что она определяет право, которое должно регулировать указанные в ч. 1 ст. 2 вопросы, даже если права, возникающие в результате зачисления ценных бумаг на счет в ценных бумагах у посредника, являются договорными по своей природе.

Этот факт, однако, не означает сознательного расширения сферы действия Конвенции: как указывается в ч. 3 ст. 2, она однозначно не применяется к правам и обязанностям, возникающим вследствие зачисления ценных бумаг на счет в ценных бумагах, если они являются сугубо договорными по своей природе или носят личный характер; к договорным или иным личным правам и обязанностям сторон сделки по распоряжению ценными бумагами, которые хранятся у посредника; правам и обязанностям эмитента ценных бумаг, или регистратора, или трансфер-агента эмитента относительно держателя ценных бумаг или любого другого лица. Иными словами, на определение права, регулирующего осуществление инвестором прав из ценных бумаг или последствия погашения ценной бумаги для инвестора, Конвенция не влияет. Другие вопросы выпуска и обращения ценных бумаг, как не указанные в ч. 1 ст. 2 Конвенции, также не входят в ее сферу, хотя об этом прямо в ч. 3 ст. 2 не говорится.

Как отмечается в преамбуле, Конвенция полностью признает принцип PRІMA как обеспечивающий необходимый уровень стабильности и юридической предсказуемости. Модифицированный вариант этого принципа воплощен в ключевых положениях ст. 4 Конвенции, где говорится, что правом, подлежащим применению ко всем вопросам, подпадающим под сферу действия Конвенции, является право, применимое к договору о ведении счета в ценных бумагах. Таким образом, генеральная коллизионная норма отсылает к праву, избранному сторонами сделки, предметом которой выступает открытие и ведение счета в ценных бумагах, в рамках реализации принципа автономии воли сторон. Вместе с тем стороны вольны избрать для регулирования правоотношений, указанных в ч. 1 ст. 2 Конвенции, и другое право, отличное от того, что в целом регулирует их договорные правоотношения. Такое положение отвечает принципу международного частного права относительно возможности избрания сторонами применимого права лишь относительно части сделки.

На первый взгляд авторы Конвенции, применяя принцип PRІMA в его изначальном (классическом) варианте, должны были бы сформулировать данную коллизионную норму иным образом, а именно: применимым правом является право государства местонахождения соответствующего посредника, осуществляющего открытие и ведение счета в ценных бумагах, на котором учитываются ценные бумаги клиента посредника. Вместе с тем они сознательно подчинили вещный статут ценных бумаг, учитывающихся у посредника, обязательственному статуту сделки между посредником и его клиентом, не опасаясь критики в чрезмерном расширении сферы автономии воли сторон путем включения в нее вопросов, которые должны решаться объективными коллизионными нормами[1]. Причина такой позиции, на наш взгляд, кроется в следующем.

Еще на этапе разработки проекта Конвенции ее авторы в процессе сравнительного анализа законодательств разных стран мира столкнулись с проблемой, оказавшейся угрозой для эффективного применения принципа PRІMA. Очевидным стал факт отсутствия критерия, который был бы общеприменимым в глобальном масштабе в отношении всех категорий посредников и всех видов ценных бумаг, подпадающих под действие Конвенции, для окончательного и бесспорного определения местонахождения счета в ценных бумагах или офиса посредника, где ведется конкретный счет в ценных бумагах[2]. Уплата налогов, предоставление отчетности регулятивным органам, выполнение национальных требований относительно депозитарного учета, безусловно, не могут считаться ключевыми критериями для определения местонахождения такого офиса. Кроме того, возможны случаи, когда в предоставлении услуг посредника относительно открытия и ведения счета в ценных бумагах задействованы офисы посредника, находящиеся в разных государствах, — а это делает избранный коллизионный принцип несовершенным и неопределенным. Именно поэтому, по мысли авторов, «Конвенция должна выйти за пределы первоначальной формулировки концепции PRІMA с тем, чтобы обеспечить предварительную (ex ante) необходимую правовую определенность и предсказуемость»[3]. По сути это означает отказ от попыток фактической или «мнимой» локализации любых физических или нематериальных объектов (ценных бумаг, счета в ценных бумагах, эмитента, посредника, его офисов и т. п.) для определения применимого права.

Конвенция разграничивает понятия «ценные бумаги» (к ним отнесены акции, облигации и другие финансовые инструменты или финансовые активы (кроме наличных денег) или любые права на них) и «ценные бумаги, которые учитываются у посредника» (ими согласно cт. 1 Конвенции являются права владельца счета, возникшие вследствие зачисления ценных бумаг на такой счет). Иными словами, обездвижение ценных бумаг с зачислением их на счет является тем юридическим фактом, с которым авторы Конвенции связывают исчезновение одного объекта гражданского оборота (собственно ценной бумаги) и возникновение другого — совокупности обязательственных прав владельца счета. Таким образом, предметом обращения в системе опосредованного владения, с точки зрения разработчиков Конвенции, являются не сами ценные бумаги, а права требования клиента к своему «ближайшему» посреднику — контрагенту по договору о ведении счета в ценных бумагах. Как ни парадоксально, но Конвенция, несмотря на свое название, вообще не решает коллизионного вопроса относительно ценных бумаг как таковых; она, скорее, является международным инструментом унификации коллизионных норм относительно одной, и довольно специфической, группы долговых обязательств — обязательственных прав требования, вытекающих из договора о ведении счета в ценных бумагах, что на концептуальном уровне объясняет подчинение вопросов, относящихся к конвенционной сфере, именно обязательственному, а не вещному статуту.

Одновременно Конвенция вводит дополнительное квалифицирующее условие (ч. 1 ст. 4), выполнение которого легитимирует выбор права, сделанный сторонами, в отношении указанных вопросов: избранное право будет подлежать применению лишь в том случае, когда

соответствующий посредник на момент заключения договора имеет в государстве, чье право избирается, свой офис, отвечающий одному из критериев:

а) он самостоятельно или совместно с другими офисами посредника или иными лицами, действующими в интересах такого посредника в этом или другом государстве:

— осуществляет или контролирует осуществление проводок по счетам в ценных бумагах;

— осуществляет платежи или корпоративные действия в отношении ценных бумаг, учитывающихся у посредника;

— иным образом осуществляет коммерческую или другую регулярную деятельность по ведению счетов в ценных бумагах;

б) он идентифицируется любым из определенных способов (номером счета, банковским кодом, другим средством идентификации) как офис, который в данном государстве осуществляет деятельность по ведению счетов в ценных бумагах.

Иными словами, указанное отделение посредника должно функционально, организационно и юридически идентифицироваться как офис, осуществляющий непосредственное обслуживание счетов в ценных бумагах в данном государстве, причем необязательно счета именно этого клиента — он может вестись и офисом, расположенным в другом государстве. Таким образом, сохраняется ключевой элемент принципа PRІMA — фактор тесной связи отношений в сфере обращения бездокументарных ценных бумаг с местонахождением офиса посредника, хотя и необязательно того, который ведет конкретный счет для соответствующего клиента. Следует также обратить внимание на тот факт, что именно местонахождение надлежащего в понимании Конвенции офиса на момент заключения сделки является достаточным квалифицирующим условием; последующее его перенесение (закрытие) на изначальный выбор применимого права влиять никоим образом не будет.

Если же такой офис выполняет лишь функции хранения технических средств, необходимых для обработки данных, или осуществляет исключительно функции коммуникации с владельцами счетов, или является местом нахождения архивов, корреспонденции или баз данных, или осуществляет исключительно представительные или административные функции и не имеет полномочий относительно заключения договоров о ведении счетов, — его местонахождение не может, по смыслу ч. 2 ст. 4 Конвенции, быть свидетельством наличия наиболее тесной связи с соответствующим государством, а потому такой выбор права сторонами не должен признаваться судом при решении вопроса относительно выбора компетентного правопорядка — он будет определяться по правилам ст. 5 Конвенции.

Таким образом, авторы Конвенции избавились от двух основных недостатков первоначального варианта принципа PRІMА: они установили эффективный критерий квалификации офиса посредника, местонахождение которого может использоваться для локализации соответствующих правоотношений, и смогли избежать вопросов, порождаемых ситуацией, когда один счет ведется одновременно несколькими офисами в разных странах мира. Кроме того, дополнительный квалифицирующий признак вводит стороны в жесткие рамки, позволяющие не опасаться, что вещные правоотношения будут регулироваться правом, не имеющим никакого к ним отношения. Стоит, однако, отметить, что введение объективного фактора не лишает инвестора возможности обеспечить легализацию благоприятной для него юрисдикции путем заключения договора с посредником, имеющим соответствующий офис в такой юрисдикции.

Статья 5 Конвенции предусматривает субсидиарные коллизионные нормы, так называемые резервные правила, использующиеся в случаях, если право, подлежащее применению, невозможно определить согласно ст. 4 (если стороны не осуществили выбор права вообще или если избрали применимое право, но при этом не соблюдено дополнительное квалификационное условие, или если договор о ведении счета не заключался в принципе). Они сформулированы в виде трех презумпций, применяющихся последовательно (каждая последующая — при невыполнении предыдущей). Коллизионными принципами этих положений являются следующие:

— право местонахождения офиса, через который посредник заключил договор о ведении счета;

— lex socіetatіs соответствующего посредника;

— право места ведения основной коммерческой деятельности посредника.

Первая из этих презумпций предусматривает применение права государства, где находится офис посредника, если в письменном договоре о ведении счета в ценных бумагах прямо указано, что соответствующий посредник заключил этот договор именно через этот офис, если только он отвечает установленным квалифицирующим признакам (ч. 1 ст. 5 Конвенции). При этом во внимание не должны приниматься такие псевдолокализирующие факторы, как договорные положения относительно места вручения сообщений или других документов в таком офисе посредника, места подачи судебного иска против посредника или предоставления любой услуги, осуществления определенного действия или функции через данный офис.

При невозможности определить компетентный правопорядок и на основании данного коллизионного правила Конвенция в рамках второй презумпции предусматривает, что применению подлежит право, согласно которому посредник зарегистрирован или иным образом учрежден как юридическое лицо на момент заключения сделки или в случае ее отсутствия на момент открытия счета в ценных бумагах (ч. 2 ст. 5 Конвенции). Если же посредник зарегистрирован в соответствии с законодательством государства с множественностью правовых систем, но не по законодательству некоей конкретной территориальной единицы с собственной правовой системой, применяться должно право той территориальной единицы этого государства, где посредник имеет место ведения коммерческой деятельности, а если таких мест несколько, учитывается основное место ведения коммерческой деятельности на момент заключения сделки или, в ее отсутствие, на момент открытия счета.

Третья презумпция вступает в силу, если первые две оставляют без ответа вопрос о применимом праве. Часть 3 ст. 5 Конвенции предусматривает применение права государства, в котором посредник осуществляет свою деятельность, а в случае наличия нескольких таких мест определяющее значение будет иметь основное место его деятельности на момент заключения договора о ведении счета в ценных бумагах или открытия самого счета.

В свете данных положений очевидно, что Конвенция оставляет без внимания такие потенциальные локализирующие факторы, как законы национальности эмитента, местонахождения сертификатов обездвиженных ценных бумаг, а также государства, где находится посредник другого звена цепи опосредованного владения, кроме прямого (ближайшего) посредника.

Таким образом, Конвенция представляет собой классический пример отказа от адаптации традиционных коллизионных принципов к новым явлениям в международной среде, коими являются, в частности, и бездокументарные ценные бумаги; ее разработчики пошли путем формулирования принципиально новой коллизионной нормы, содержание которой было бы наиболее адекватным регулируемым отношениям.

Отдельное внимание в Конвенции отводится юридическим последствиям изменения сторонами применимого права для событий, имевших место до такого изменения. Так, согласно ч. 4 ст. 7 Конвенции ранее избранное право будет продолжать регулировать:

а) существование прав на ценные бумаги, учитывающиеся у посредника, и формальную действительность актов распоряжения этими бумагами, которые возникли (были осуществлены) до изменения выбора права;

б) правовую природу и последствия действия такого права относительно посредника и любой стороны операции по распоряжению ценными бумагами, которая имела место до изменения права;

в) правовую природу и последствия действия такого права против лица, которое после изменения права осуществило наложение ареста на ценные бумаги;

г) все вопросы, определенные ч. 1 ст. 2 Конвенции, в отношении управляющего в процедуре банкротства, если процедура банкротства была открыта после изменения права.

В завершение этого краткого обзора положений Конвенции можно сделать вывод, что данный международный акт является примером наиболее последовательного воплощения принципа PRІMA, устраняющего необходимость решения предварительного коллизионного вопроса. Она подчинила вещные аспекты владения и обращения ценных бумаг в системе опосредованного владения обязательственному статуту (lex causae) договора между инвестором и по-

средником. Вступление Конвенции в силу станет позитивным явлением в сфере международно-правового регулирования трансграничных операций с ценными бумагами и позволит эффективно решать назревшие коллизионные вопросы в отношении ценных бумаг.

Библиография

1 См.: Goode R. Security in Cross-Border Transactions // Texas International Law Journal. 1998. Vol. 33. P. 49.

2 См.: Бернаскони К., Сигман Х.К. Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (Гаагская конвенция по ценным бумагам) // Государство и право. 2006. № 12. С. 74.

3 Там же.