Пробелы действующего законодательства: анализ прокурорской и судебной практики

УДК 342.5 

Страницы в журнале: 40-44

И.М. БАЙКИН,

 магистр юриспруденции, аспирант Санкт-Петербургского юридического института (филиала)  Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации

Анализируется прокурорская и судебная практика по ст. 157 УК РФ, где установлена ответственность за злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей, а также по ч. 1 ст. 45 ГПК РФ по вопросу предъявления иска прокурором в интересах несовершеннолетнего. Кроме того, исследуются  проблемы, связанные с выполнением требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Обосновываются предложения по повышению эффективности надзорной деятельности прокуратуры и, соответственно, защиты прав и интересов граждан, в том числе и несовершеннолетних детей.

Ключевые слова: прокуратура, право законодательной инициативы, надзор, исполнительная власть, прокурорская практика, судебная практика, иск, защита прав граждан, пробелы законодательства.

Current legislation blanks: the analysis public prosecutor’s and judiciary practice

Baykin I.

In work the analysis public prosecutor’s and judiciary practice of item 157 of the Criminal code in which responsibility for malicious evasion from payment of means for the maintenance of children or invalid parents is established, and also ч is carried out. 1 items 45 of the Civil-remedial code concerning a presentation of the claim the public prosecutor in interests of the minor. Besides the author investigates problems connected with realisation of performance of requirements of the Federal law of the Russian Federation from 29.12.2006 № 244-FZ «About activity state regulation on the organisation and carrying out of gamblings and about modification of some acts of the Russian Federation». The author considering arising in practice of supervising activity of bodies of Office of Public Prosecutor of difficulty, results offers on increase of efficiency of supervising activity of Office of Public Prosecutor and accordingly protection of the rights and interests of citizens, including minor children.

Keywords: Office of Public Prosecutor, the right of the legislative initiative, supervision, an executive power, public prosecutor’s practice, judiciary practice, the claim, protection of the rights of citizens, legislation blanks.

Согласно ч. 1 ст. 104 Конституции РФ  право законодательной инициативы принадлежит Президенту РФ, Совету Федерации, членам Совета Федерации, депутатам Государственной думы, Правительству РФ, законодательным (представительным) органам субъектов Российской Федерации. Правом законодательной инициативы  наделены также Конституционный суд РФ, Верховный суд РФ и Высший арбитражный суд РФ по вопросам их ведения.

Как видно из положений Конституции РФ, Генеральный прокурор РФ не наделен правом законодательной инициативы. В этой связи органам прокуратуры достаточно сложно влиять на состояние законности в тех сферах правоотношений, где в действующем законодательстве есть пробелы.

Прокурорские работники при осуществлении надзорной деятельности выявляют порой несовершенные правовые акты, законодательные пробелы. В статье 9 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации»  предусмотрено, что прокурор при установлении в ходе осуществления своих полномочий необходимости совершенствования действующих нормативных правовых актов вправе вносить в законодательные органы и органы, обладающие правом законодательной инициативы, соответствующего и нижестоящего уровней предложения об изменении, о дополнении, об отмене или о принятии законов и иных нормативных правовых актов. Однако законодательством не установлена обязательность рассмотрения таких предложений законодательными органами и органами, обладающими правом законодательной инициативы. На практике это приводит к тому, что вносимые от имени прокуроров проекты и замечания к нормативным актам зачастую не учитываются субъектами законодательной инициативы, а в результате рассматриваются проекты, противоречащие Конституции РФ и другим законам, не предусматривающие механизма их реализации либо имеющие иные недостатки[1].

Следовательно, Генеральному прокурору РФ и подчиненным ему прокурорам (на соответствующем уровне) надлежит предоставить право законодательной инициативы. Тем более что деятельность органов прокуратуры во многом заключается в выявлении правовых актов, не соответствующих Конституции РФ и иным федеральным законам, и должна быть направлена на усовершенствование действующего законодательства и профилактику принятия неконституционных законов. Примечательно, что в ряде субъектов Российской Федерации местным законодательством предусматривается такое право региональных прокуратур.

В статье 157 УК РФ установлена ответственность за злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей. Вместе с тем определения значения слова «злостность» в действующем законодательстве нет. Именно поэтому в правоприменительной  практике  есть трудности в применении ст. 157 УК РФ. Отсутствие среди судебных приставов, дознавателей, прокурорских и судейских работников единого подхода к толкованию такого обязательного признака объективной стороны состава преступления, как злостность, отнюдь не способствует правильному применению уголовного закона.

Так, в прокурорской практике нередки случаи, когда лица, обязанные уплачивать алименты, не  содержат несовершеннолетних детей в течение года и более. Однако применение к данным лицам ответственности по ст. 157 УК РФ весьма затруднительно, если судебный пристав не выносил предупреждение такому неплательщику. Отсутствие предупреждения со стороны судебного пристава имеет существенное значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, поскольку судебная практика исходит из того, что уклонение от уплаты алиментов только тогда считается злостным, когда судебный пристав вынес официальное предупреждение должнику об уголовной ответственности.

Ранее существовала практика, когда как судьи, так и дознаватели требовали от судебных приставов выносить должнику не менее трех предупреждений, и только в этом случае уклонение от уплаты алиментов признавалось злостным. Дознаватели не принимали материалы от судебных приставов при отсутствии менее  трех предупреждений.

Довольно часто в прокурорской практике лица, осужденные за уклонение от  уплаты алиментов на содержание детей, после вступления приговора суда в законную силу продолжают уклоняться от уплаты алиментов.

Прокуратуре г. Кушвы Свердловской области в этом случае не удалось сформировать соответствующую практику, поскольку, согласно позиции судей, после приговора суда судебный пристав также должен объявить письменное предупреждение должнику. Вместе с тем неисполнение судебных решений о взыскании алиментов не только нарушает права детей, нетрудоспособных родителей  на получение содержания, но и подрывает авторитет судебной власти, государства. Семейное неблагополучие, продолжающийся рост числа родителей, не исполняющих должным образом своих обязанностей по содержанию и воспитанию детей, становятся причинами ранней криминализации несовершеннолетних, детской безнадзорности и беспризорности.

Именно поэтому, по нашему мнению, для повышения эффективности исполнения судебных актов о взыскании алиментов и обеспечения гарантии права несовершеннолетнего на получение содержания необходимо внести  в ст. 157 УК РФ примечание о том, что именно надлежит считать злостным уклонением от уплаты алиментов. Под злостным уклонением от уплаты алиментов следует, на наш взгляд, понимать неисполнение должником решения суда в течение более  четырех месяцев при отсутствии уважительных причин, а равно сокрытие должником дохода и имущества либо продолжение уклонения от уплаты алиментов после вступившего в законную  силу приговора суда.

Верховный суд РФ наделен правом законодательной инициативы по вопросам своего ведения, но предлагаемые нами  дополнения в ст. 157 УК РФ повлекут за собой дополнительную нагрузку на судей. В этой связи маловероятно, что с подобными законодательными инициативами Верховный суд РФ будет выходить в Государственную думу, не получив надлежащих гарантий увеличения штата судейских работников[2].

В силу отсутствия права законодательной инициативы прокурорам не всегда удается защитить права и законные интересы социально незащищенной категории граждан. Практика предъявления прокурором исков в интересах несовершеннолетнего в порядке, предусмотренном ч. 1 ст. 45 ГПК РФ, при наличии у несовершеннолетнего, не способного по возрасту защитить свое нарушенное право, родителей (лиц, их замещающих), показывает, что  основания, по которым прокурор может предъявить заявление в суд в защиту несовершеннолетнего в порядке указанной статьи, судьями толкуются по-разному. Есть случаи, когда суды отказывают прокурорам в принятии заявлений, ссылаясь на возможность предъявления исков в интересах несовершеннолетних их законными представителями.

Так, в июне 2007 года Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Республики Коми отказала в удовлетворении частного представления прокурора района на определение Сысольского районного суда Республики Коми об отказе в принятии заявления в интересах несовершеннолетнего. Свое решение коллегия обосновала следующим образом: в соответствии с ч. 5 ст. 37 ГПК РФ права, свободы и законные интересы несовершеннолетних, не достигших возраста 14 лет, защищают в процессе их законные представители — родители, усыновители, опекуны, попечители или иные лица, которым это право предоставлено федеральным законом. Согласно ч. 1 ст. 52 ГПК РФ законными представителями несовершеннолетних являются в суде их родители, усыновители, опекуны, попечители или иные лица, которым это право предоставлено федеральным законом. Учитывая данные нормы закона, кассационная инстанция указала: вывод суда о том, что прокурору в данном случае не предоставлено право обращения в суд с этим иском, а надлежащими истцами по делу о взыскании компенсации морального вреда в пользу несовершеннолетнего являются родители (лица, их замещающие), правилен.

Указанная практика сложилась несмотря на то, что согласно  ч. 1 ст. 45 ГПК РФ за прокурором закреплено  право предъявлять заявления в защиту лиц, не способных по возрасту защитить свое нарушенное право. Безусловно, к данной категории относятся и несовершеннолетние.

Однако отсутствие в  ст. 45 ГПК РФ прямого указания на право прокурора обратиться в суд в защиту интересов несовершеннолетнего приводит к тому, что защита прав несовершеннолетнего зависит от судебного усмотрения. Вместе с тем имеется и положительная практика в части защиты прав несовершеннолетних.

Так, в феврале 2006 года Судебная коллегия по гражданским делам Свердловского областного суда (далее — Судебная коллегия) удовлетворила частное представление прокурора г. Кушвы на отказ в принятии к рассмотрению судом иска прокурора о компенсации несовершеннолетнему морального вреда, причиненного преступлением. Судебная коллегия отметила, что прокурор обратился в суд в интересах несовершеннолетнего ребенка, который в силу возраста и отсутствия процессуальной дееспособности не может сам обратиться в суд, чтобы защитить свои интересы. Как отмечает Судебная коллегия, наличие либо отсутствие у ребенка законного представителя, имеющего право обратиться в суд, но не реализующего такое право, не может быть основанием для отказа прокурору в реализации его полномочий, предусмотренных ст. 45 ГПК РФ.

Кроме того, суд не учел того, что моральный вред ребенку нанесен преступными действиями, связанными с причинением ему телесных повреждений. Более того, суд не принял во внимание, что согласно ст. 38 Конституции РФ детство находится под особой защитой государства и это налагает на государственные правоохранительные органы обязанность принимать все возможные меры для защиты несовершеннолетних детей, что в данном случае и делает прокурор г. Кушвы.

Изложенная выше правовая неопределенность порождает ситуации, при которых реализация несовершеннолетними права на судебную защиту, гарантированного ч. 1 ст. 47 Конституции РФ, зависит от судебного усмотрения, от родителей (лиц, их замещающих) и не всегда прокурор с учетом полномочий, предоставленных действующим законодательством, может их защитить[3].

Защита  прав несовершеннолетних должна обеспечиваться усилиями органов власти всех уровней, в том числе и органами прокуратуры. Однако неверное толкование некоторыми судьями положений ст. 45 ГПК РФ фактически лишает прокурора полномочий по защите интересов ребенка, что приводит к умалению надзорного статуса органов прокуратуры, порождает в обществе (в силу отсутствия в некоторых случаях государственной заботы о защите прав, свобод и законных интересов ребенка) недоверие не только к органам прокуратуры, но и к другим государственным органам, а это, разумеется, не служит интересам общества и государства.

В прокурорской практике есть также и трудности, связанные с реализацией выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 244-ФЗ).

Так, пунктом 9 ст. 16 Закона № 244-ФЗ установлено, что деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного данным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 г.

На принятие  Закона № 244-ФЗ повлияла сложившаяся в обществе ситуация, когда негативные социальные последствия от игорного бизнеса выражались в высокой напряженности граждан, недовольных разгулом игромании. Государство приняло  законодательные ограничения на осуществление игорной деятельности.

Так, согласно ст. 1 Закона № 244-ФЗ ограничения осуществления азартной деятельности устанавливаются в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан (выделено нами. — И.Б.).

Однако реализация Закона № 244-ФЗ не позволила создать действенную, прозрачную нормативно-правовую базу для повышения эффективности государственного регулирования игорного бизнеса в стране и для борьбы с его теневыми проявлениями, о чем свидетельствует судебная практика. Именно поэтому необходимость совершенствования Закона № 244-ФЗ не вызывает сомнений.

Так, согласно п. 3 ст. 5 Закона № 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, включая подвижную связь, запрещена. При этом механизм государственного контроля за осуществлением соответствующей деятельности посредством сети Интернет законодательно не установлен, не определена в этом отношении юридическая ответственность.

Например, в ноябре 2009 года Судебная коллегия по гражданским делам Свердловского областного суда отказала в удовлетворении  кассационного представления прокурора г. Кушвы на  решение Кушвинского городского суда об отказе прокурору в удовлетворении иска в интересах Российской Федерации и неопределенного круга лиц о запрещении деятельности по организации и проведению азартных игр обособленного подразделения интернет-клуба ООО «Бонус».

Поддерживая доводы кассационного представления, прокурор указал, что до 01.07.2009 по адресу г. Кушва, ул. Луначарского, 8а осуществлялась азартная деятельность с использованием игровых автоматов ООО «Роял-Слотс». После 01.07.2009 по указанному адресу  вновь организованное юридическое лицо (ООО «Бонус»), т. е. ответчик, стало осуществлять  деятельность по организации азартных игр с использованием не игровых автоматов, а компьютеров. При этом ответчик,  дабы юридически прикрыть свою фактическую деятельность, зарегистрировал в уполномоченном органе «предоставление гражданам в аренду компьютеров». В ходе проверки прокуратурой установлено, что через 6 компьютеров,  установленных в зале интернет-клуба ООО «Бонус», любой посетитель, оплатив необходимое время, может выйти в сеть Интернет, где есть множество сайтов, в том числе и сайтов с азартными играми. Ответчик принимает деньги от  посетителей в кассу организации, в том числе и за пользование сайтом с азартными играми. Проверкой установлено, что сотрудник милиции ОВД г. Кушвы М. внес в кассу ответчика 1030 руб. (из которых 30 руб. — за 1 час пользования компьютером с выходом в  Интернет и 1000 руб. — за возможность получить доступ к сайтам с азартными играми).  В течение  часа сотрудник милиции М. «проиграл» 1000 руб. Таким образом,  по мнению прокурора, хотя ответчик и не является владельцем сайта с азартными играми, он (при условии «проигрыша» посетителя) извлекает из этого доход. Выходит, что доход ответчик получает не только от  предоставления в аренду компьютера (30 руб. за 1 час  пользования компьютером), а от того, что посетитель (в данном случае сотрудник милиции М.) утратил сумму в размере 1000 руб.

По нашему мнению, решение суда не обеспечило исполнения Закона № 244-ФЗ, поскольку ответчиком не приняты меры по защите нравственности, прав и законных интересов граждан, а именно посетителей указанного интернет-клуба. Если следовать логике утверждений ответчика о том, что ООО «Бонус» не может запретить и не должно совершать действия по ограничению доступа посетителей к игровым сайтам, то получается, что отсутствует смысл введения в действие Закона № 244-ФЗ о запрете с 01.07.2009 обеспечения доступа граждан к азартным играм.

Полагаю, что до 01.07.2009 у граждан имелось субъективное право на участие в азартных играх с использованием игровых автоматов. Однако после 01.07.2009 данное субъективное право должно реализоваться только при наличии условий, предусмотренных указанным законом. Именно поэтому деятельность ответчика, связанная с предоставлением в аренду компьютеров с обеспечением доступа к игровым сайтам, нарушает не только интересы граждан, но и интересы Российской Федерации, поскольку Закон № 244-ФЗ фактически не исполняется. Вполне можно говорить о том, что легальный бизнес не ушел в подполье, а нашел лазейку в  законодательстве и теперь умело использует определенную технико-юридическую «погрешность» в своих интересах.

Известно, что закон должен обладать эффективностью, общим показателем которой будет соотношение между целями содержащихся в законе правовых норм и результатами их действия. Ведь от эффективности принимаемых законов, от результатов постоянного анализа и обобщения правоприменительной практики напрямую зависят успех социально-экономических преобразований в России, благополучие граждан, обеспечение их прав, свобод, законных интересов и т. п.

Однако Судебная коллегия указала на следующее: прокурор г. Кушвы, вменяя интернет-клубу ООО «Бонус» совершение им действий по организации и проведению азартных игр посредством сети Интернет, фактически не доказал данные обстоятельства, а также тот факт, что денежные средства (прибыль) от азартных игр, осуществляемых посетителями клуба, поступают на счет ООО «Бонус», т. е. истец не представил доказательств того, что ответчик в связи с осуществлением им своей деятельности подпадает под действие норм Закона № 244-ФЗ, а значит несет ответственность.

Доводы прокурора г. Кушвы о том, что в интернет-клубе ООО «Бонус» организовано проведение азартных игр, основаны на предположениях, а мнения и предположения, не подкрепленные доказательствами, не могут иметь правового значения для рассмотрения дела по существу. Вместе с тем суд в своем решении так и не указал на  доказательства, которые  следует предъявить прокурору для подтверждения факта осуществления ответчиком азартной деятельности.

В этой связи необходимо, на наш взгляд, внести изменения в Закон № 244-ФЗ и закрепить в нем норму о том, что организация, предоставляющая услуги посредством сети Интернет, обязана прекратить свою деятельность в случае установления контролирующими органами факта предоставления ею возможности воспользоваться игровыми (азартными) сайтами.

Таким образом будет законодательно установлена юридическая ответственность тех организаций, которые на сегодняшний день воспользовались недостатками Закона № 244-ФЗ.

По нашему мнению, Генеральному прокурору РФ и подчиненным ему прокурорам (на соответствующем уровне) надлежит предоставить право законодательной инициативы. Наделение Генерального прокурора  РФ указанным правомочием позволит ему выполнять  функцию «санитара» по изменению или отмене законов, прямо противоречащих друг другу, устранять несовершенные правовые акты, законодательные пробелы.

Прокурор  общается с гражданами, которые приходят к нему на прием, хорошо знает их нужды, желания, надежды и помыслы. Разделяем мнение Л.А. Николаевой о том, что прокуратура — «фактически это единственный орган страны, в котором аккумулируются данные о позитивной и негативной правоприменительной и правоисполнительной практике, а также о соответствии действующего законодательства конкретным общественным отношениям. В этой связи трудно понять и объяснить, почему прокуратура после 1992 года утратила право законодательной инициативы в Федеральном Собрании Российской Федерации. В законодательстве теперь это скромно названо участием прокурора в правотворческой деятельности: он имеет право лишь вносить в законодательные органы и органы, обладающие правом законодательной инициативы, предложения об изменении, дополнении, отмене или принятии законов и иных нормативных актов. Правовое значение и правовые последствия такого “участия” не адекватны праву законодательной инициативы. Полагаем, что правовой статус прокуратуры, ее задачи и цели по обеспечению верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, защиты интересов государства и общества — достаточное основание для возвращения  прокуратуре права законодательной инициативы»[4].

«Следует отметить, — пишут Б.А. Страшун и А. Мишин, — что практически почти повсеместно исполнительная власть, даже без особых конституционных полномочий, получает преобладание над законодательной просто в силу того, что первая получает необходимую для управления информацию и сама определяет, что из этой информации должно быть сообщено власти законодательной. Мы имеем в виду не чрезвычайные ситуации, а также авторитарные тенденции в отдельных странах, а ситуации совершенно нормальные для демократических государств»[5]. Это означает, что «исполнительная власть во Франции имеет возможность препятствовать рассмотрению высшим представительным учреждением тех законодательных актов, которые, по ее мнению, несущественны или, скорее, по определенным причинам нежелательны, и навязывать для обсуждения лишь те из них, которые считает нужными»[6].

В связи с этим Генерального прокурора РФ просто необходимо наделить правом законодательной инициативы. Во-первых, это усилит доверие граждан к законодательной ветви власти, во-вторых, повысится статус прокуратуры как органа, способного через законодательную власть осуществлять контроль за исполнительной ветвью власти.

Библиография

1 См.: Фролов А.В., Петин Б.И., Розенфельд В.Г., Минакова С.П. Проблемы законодательного разграничения полномочий судов и прокурорских органов в процессе реализации концепций судебной реформы // Правовая наука и реформа юридического образования: Сб. науч. тр. Вып. 5. — Воронеж, 1996. С. 165—166.

2 Подробнее см.: Байкин И.М. Проблемы квалификации преступления, предусмотренного статьей 157 УК РФ // Вестник Московского университета МВД России.  2008.  № 2. С. 78—82.

3 Подробнее см.: Байкин И.М. Реализация права несовершеннолетнего на судебную защиту при предъявлении иска прокурором // Законность.  2008.  № 4.  С. 27—29.

4 См.: Проблемы развития российской Конституции: Сб. ст. Посвящен 80-летию профессора Б.И. Кожохина / Под ред. Л.Б. Ескиной. — СПб., 2002. С. 153.

5 Цит. по: Керимов А.Д. Современное государство: вопросы теории. —  М., 2007. С. 102.

6 Там же. С. 104.