Развитие lex electronica как предпосылка включения в арбитражное соглашение условия об онлайн-арбитраже

УДК 341.6

Страницы в журнале:  124-131

С.Ю. Казаченок,

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и международного частного права  Волгоградского государственного университета, базовой кафедры ЮНЦ РАН, зав. филиалом № 5 Волгоградской межрайонной коллегии адвокатов, член общественной палаты Волгоградской области, Заслуженный юрист Российской Федерации Россия, Волгоград gimchp@volsu.ru

Принципиальное законодательное признание электронных арбитражных соглашений заключенными в надлежащей форме повлекло и развитие международного коммерческого арбитража в направлении применения его электронных форм. Данная тенденция, воспринятая автором как прочное основание для дальнейшего развития интернет-бизнеса в целом, а также lex electronica как производной lex mercatoria, изучается на предмет законодательно унифицированной возможности и целесообразности фиксации в арбитражном соглашении условия о разрешении споров в порядке онлайн-арбитража. Обосновывается объективная необходимость включения такого условия в арбитражное соглашение с точки зрения потребностей современного делового оборота. Выявляются факторы, затрудняющие динамичное развитие международных торговых отношений в электронной информационной среде, а также преимущества применения lex electronica к отношениям, возникшим в связи с совершением торговых сделок посредством Интернета.

Ключевые слова: глобализация мировых рынков, внешнеэкономические отношения, трансграничные коммуникационные средства связи, электронная торговля, арбитражное соглашение, форма арбитражного соглашения, законодательная унификация требований к форме арбитражного соглашения, lex mercatoria (транснациональное право), lex electronica (транснациональное право электронной торговли), онлайн-арбитраж.

Вопросы законодательной фиксации формы арбитражного соглашения являются перманентно открытыми, так как напрямую зависимы от научно-технического прогресса и динамично развивающихся трансграничных коммуникационных средств связи. В связи с этим, они не могут быть разрешены раз и навсегда ни международным, ни внутригосударственным законодательством, что в свою очередь актуализирует их изучение и требует постоянного экспертного внимания.

Благодаря новым техническим решениям число сделок, осложненных иностранным элементом, значительно возрастает. Их увеличение является прямым следствием активного использования компьютерных технологий, отражает общую тенденцию глобализации мировых хозяйственных рынков. В обиход проникает соответствующая этим процессам терминология. Все чаще употребляется понятие «электронная торговля» [4].

Проблемы возникают в связи с появлением новых форм заключения сделок, когда выполнение требований норм права о письменной форме арбитражного соглашения может быть поставлено под сомнение.

На рубеже XX и XXI столетий совершение международных коммерческих сделок с использованием Интернета стало нормальной деловой практикой в силу относительной простоты и экономической эффективности. Однако уже к середине 1990-х — началу 2000-х годов стало очевидно, что коллизионные нормы различных правовых систем недостаточно приспособлены к устранению коллизий законов, применимых к таким отношениям. Национальное и международное право вынужденно приобрели в этой сфере «догоняющий» характер, не успевая адаптироваться к динамично развивающимся механизмам экономической деятельности, тем самым выступая в несвойственной для них роли сдерживающего фактора перспективного направления экономического развития [8].

В этой связи ст. 7 Типового закона (принят в Нью-Йорке 21 июня 1985 г.) Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) «О международном торговом арбитраже» (далее — Типовой закон), посвященная определению и форме арбитражного соглашения, предлагает два различных варианта изменений указанной статьи, которые может принять государство: вариант I требует письменной формы арбитражного соглашения и разъясняет, что подразумевается под письменной формой; вариант II не предусматривает письменной формы.

Закрепляя согласованное определение письменной формы в измененной ст. 7 Типового закона, Конвенции об электронной торговле и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 года, ЮНСИТРАЛ ставит цель сформулировать принятое в международном масштабе определение письменной формы, которое включает электронную коммерцию, и привести концепцию Типового закона относительно письменной формы в соответствие самой современной международной практике.

Более того, исключив требования подписания, обновленная ст. 7 устранила формальность, которая становилась причиной и основанием для непризнания судами арбитражных соглашений. Неподписанный контракт, содержащий арбитражную оговорку, либо неподписанное арбитражное соглашение будут считаться действительными по Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (далее — Нью-Йоркская конвенция), предполагая, что государство, в котором должно быть признано и исполнено решение, приняло как ст. 7 измененного Типового закона, так и Рекомендации относительно толкования п. 1 ст. VII Нью-Йоркской конвенции [1].

Учитывая обозначенные тенденции развития трансграничных хозяйственных отношений посредством электронных форм заключения сделок, в 2006 году ЮНСИТРАЛ рекомендовано следующее изменение ст. 7 Типового закона: «Требование о заключении арбитражного соглашения в письменной форме удовлетворяется электронным сообщением, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования…» Анализируя этот пункт в контексте объективной обусловленности развития соответствующих отношений, а также необходимости унификации российского законодательства о международном коммерческом арбитраже, нельзя не согласиться с авторами, делающими вывод о целесообразности внесения аналогичного положения в Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» [6, с. 19—20].

Электронные методы осуществления трансграничной хозяйственной деятельности получают в настоящее время все большее распространение, и в связи со стремительным расширением числа пользователей Интернета можно говорить о том, что проблема обостряется и ее необходимо решать.

Специализированные коммуникационные сети существуют уже давно. В таких сетях доступ к работе имеют только брокеры бирж и уполномоченные представители банков. Начиная каждую сессию электронной торговли, они обмениваются паролями, логинами и другой информацией, позволяющей установить, какую именно организацию они представляют. Круг лиц, которые допущены в специальные сети, довольно узок, и участникам рынка это позволяет узнать друг друга «в лицо». Конечно, исключать проникновение в такую сеть посторонних лиц нельзя, но они, если проникнут, вряд ли будут сколь-либо заинтересованы в защите своих интересов посредством международного коммерческого арбитража.

Стоит отметить, что несмотря на узкий круг организаций, осуществляющих свою деятельность через закрытые коммуникационные сети, и существующий доверительный характер таких отношений, после окончания в 1998 году кризиса в России уже вставал вопрос о действительности сделок, заключенных без дополнительного формального подписания их на бумаге.

Следует учитывать, что доступ к данным сетям оформляется, как правило, путем подписания типовых договоров пользователя, которые как раз и содержат арбитражные оговорки, и арбитражные суды признают наличие собственной юрисдикции по рассмотрению соответствующих споров, а основной процент сложностей связан не с формой фиксации арбитражного соглашения, а с его содержательной стороной.

Но несмотря на существующие проблемы, участники вышеупомянутых коммуникационных сетей до сих пор не идут на оформление заключенных между ними сделок в бумажной форме, ведь это привело бы к потере коммерческой эффективности электронных торговых сессий. Однако некоторые меры предосторожности все-таки были приняты в виде возможности внесения депозитов, предоставления гарантий и т. п. Их применение представляется необременительным для специализированных организаций, имеющих доступ к закрытым коммуникационным сетям.

Гораздо сложнее обстоит дело с пользователями общедоступных сетей. Развитие Интернета привело к тому, что в настоящее время у широкого круга лиц возникла легальная возможность заключать сделки с удаленными партнерами, в том числе иностранными, не видя их в лицо.

Все это порождает массу правовых проблем, которые российская договорная практика демонстрирует наряду со странами со значительно более развитым применением электронного обмена данными. Среди них:

а) неопределенность юридической силы положений договора, предусматривающих достаточно неформализованную процедуру электронного заключения сделок, в случае судебного разбирательства;

б) отсутствие четких указаний (или ограничений) закона относительно того, какие документы могут (или не могут) быть использованы в коммерческом обороте в виде электронного сообщения, и требований к структуре и форме такого сообщения;

в) неопределенность позиции законодателя, а также Высшего арбитражного суда РФ по отношению к такой категории, как электронная подпись. Неясно, какие именно средства защиты информации от несанкционированного доступа получили правовое признание — только электронная цифровая подпись или вся совокупность аналогов собственноручной подписи, используемых при электронном обмене данными, как-то: шифры, коды, пароли и т. д.;

г) отсутствие прямой обязанности посредников — поставщиков услуг по организации электронной связи, в частности торговых систем, — хранить, предоставлять по запросу сторон или официальных органов, а также подтверждать подлинность созданных и переданных с их помощью электронных документов [7].

Так, применение электронных подписей, связанное с развитием внешнеэкономических связей в рамках международного торгового сотрудничества, как между публично-правовыми, так и частными субъектами, с учетом практики международных товарных обменов, участники которых находятся в разных государствах, а также внутренних торговых связей, опосредует необходимость специального регулирования электронных сделок [4].

Перечисленные проблемы призвано решать интенсивно формирующееся в мире унифицированное законодательство об электронной подписи, которое позволяет надежно устанавливать личность контрагента и фиксировать достигнутые с ним договоренности.

К такому законодательству, в частности, можно отнести директивы «Об обработке персональных данных и защите частных интересов в области телекоммуникации» [15], «О ряде правовых аспектов электронной коммерции на внутреннем рынке» [14], которые образуют основу европейского интеграционного регулирования в области Интернета с позиций обмена информацией и электронной коммерции. В эту же группу можно включить Унифицированные правила поведения для обмена торговыми данными по телесвязи (ЮНСИД/UN CID), принятые в Париже 22 сентября 1987 г. на 51-й сессии Исполнительного совета МТП (публикация МТП № 452). Завершающим документом в сфере международных торговых контрактов в рамках ЮНСИТРАЛ в 2005 году является Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных контрактах [5].

Перечисленные международные правовые акты, направленные в первую очередь на развитие внешнеэкономических связей, послужили ориентиром для российского законодателя в процессе разработки унифицированного правового регулирования электронного документооборота и электронных подписей.

Отправной точкой для разработки и реализации долгосрочных программных инструментов в целях информатизации российского общества и стимулирования развития всего высокотехнологичного бизнеса в России стал Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» [11]. Документ выступает конституирующим актом, определяющим новый этап в обозначенной сфере общественных отношений, связанных с подписанием электронных документов. Предмет законодательства об электронной подписи и сфера его действия являются основными индикаторами гармонизации норм российского права с соответствующими правовыми институтами западных стран в рамках информационного обмена.

Однако даже если технические и юридические проблемы, связанные с разработкой такого законодательства, будут решены, все равно вряд ли можно будет приравнять обмен электронными подписями к обмену документами, предусмотренными п. 2 ст. II Нью-Йоркской конвенции. Даже если арбитры согласятся считать электронные подписи доказательством соглашения сторон о разрешении споров посредством проведения арбитража и ответчик не будет выдвигать никаких возражений против юрисдикции арбитража, то все равно исполнить арбитражное решение будет невозможно ввиду отсутствия у сторон документов, предусмотренных в п. 1 (b) ст. IV Нью-Йоркской конвенции.

Обойти эту проблему посредством заключения отдельных специальных арбитражных соглашений уже после возникновения спора можно, но только при условии полной добросовестности обеих сторон спора, не пытающихся оспорить компетенцию арбитров по рассмотрению спора.

Решением проблемы доказательства заключения арбитражного соглашения в электронной форме может также стать такой новый вид нотариального действия, как обеспечение доказательств в Интернете. Одним из оптимальных способов обеспечения доказательств является заверение интернет-страниц у нотариуса. Простая распечатка страницы, по справедливому замечанию А. Ивлева, скорее всего не будет признана судом документом, в отличие от нотариально заверенной [2]. В то же время доказательства, обеспеченные нотариусом, должны признаваться допустимыми, если они получены с соблюдением норм процессуального права. Примером тому, в частности, может служить решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.04.2000 по делу № А56-8603/99. Суд пришел к следующему выводу: «Доводы о том, что представленные документы не могут быть оценены как относимые и допустимые доказательства, неосновательны, поскольку... протокол, составленный нотариусом, соответствует требованиям, предъявляемым к письменным доказательствам, т. е. содержит сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, а именно об информации, содержащейся на WEB-странице... Отсутствие в протоколе выраженного порядка действий нотариуса при работе в сети... не может служить основанием для оценки содержащейся в нем информации как недостоверной» [3].

Но несмотря на предложенные решения проблем и общемировую тенденцию признания действительности договоров, заключенных в электронной форме, принцип автономности арбитражного соглашения, в условиях отсутствия ясности в тексте и единообразия в толковании ст. II и IV Нью-Йоркской конвенции (письменная форма арбитражного соглашения и требование его «надлежащим образом заверенной копии»), способен оказать сдерживающий эффект на развитие новых форм его заключения.

Поэтому письменную форму арбитражного соглашения эксперты по-прежнему склонны рассматривать как некую процессуальную гарантию, обеспечивающую надлежащую фиксацию волеизъявления сторон изъять спор из ведения суда и достоверное установление содержания такого волеизъявления [6].

Полагаем, пока целесообразность заключения арбитражного соглашения посредством обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск сомнительна. Проведенное исследование, а также изученная практика показали, что перечисленные формы заключения арбитражного соглашения могут как существенно затруднить или сделать невозможным исполнение международного коммерческого арбитража, так и послужить основанием для отмены решения арбитража в связи с недоказанностью факта заключения последнего [9].

Тем не менее очевидно, что принципиальное законодательное признание электронных арбитражных соглашений заключенными в надлежащей форме уже повлекло и развитие международного коммерческого арбитража в направлении применения его электронных форм [13], а значит, в недалеком будущем будет более детально урегулировано и принято сторонами внешнеэкономических контрактных отношений.

Кроме того, можно констатировать, что на фоне развития lex electronica как производной lex mercatoria включение в арбитражное соглашение условия о разрешении споров в порядке онлайн-арбитража представляется вполне отвечающим потребностям современного делового оборота, когда значительная часть сделок заключаются и реализуются таким образом, что стороны контракта ни разу не встречаются лично. Такую тенденцию следует рассматривать как прочное основание для дальнейшего развития интернет-бизнеса [21], а следовательно, более подробно изучать правовой ее аспект в рамках тематических научно-исследовательских работ.

В стремлении к упорядочению норм lex mercatoria ученые предпринимают попытки выделить и кристаллизовать отдельные их группы, образуя довольно специфические подотрасли: lex petrolea (право нефтяных транзакций), lex constructionis (строительное право), lex maritima (морское право) и др. [17] Одна из таких групп получила название lex electronica, или lex informatica — право электронной торговли.

Появление lex electronica (informatica) обусловлено объективной необходимостью унифицировать подходы к разрешению споров, возникающих из сделок, заключенных посредством Интернета. Lex electronica (informatica) — транснациональное право электронной торговли, под которым следует понимать систему норм международно-правового характера, регулирующих отношения, возникающие в связи с совершением транснациональных сделок в электронной информационной среде, устанавливаемую участниками таких отношений для внутреннего пользования и применяемую арбитрами при разрешении споров, вытекающих из этих отношений с учетом намерений сторон и сравнительно-правового анализа, учитывающего текущее состояние сферы электронной торговли [20].

Авторами концепции lex electronica считаются Карим Бенихлеф и Фабьен Желинас — ученые, основывавшие свою позицию на том утверждении, что для отношений и, прежде всего коммерческого характера, возникающих в Интернете, оптимальна саморегуляция, которая позволила бы их участникам самостоятельно избирать применимое право и реализовывать его нормы.

В качестве источников lex informatica выступают:

— основные принципы lex mercatoria (такие, как pacta sunt servanda, rebus sic stantibus и др.);

— международные акты (Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 2001 года [12], Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001 года [10] и др.);

— национальные и наднациональные акты (например, директивы 97/7/ЕС Европейского парламента и Совета о защите потребителей в отношении дистанционных договоров, 2000/31/ЕС Европейского парламента и Совета о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, на внутреннем рынке);

— торговые обычаи, сложившиеся в области электронной коммерции и получившие закрепление, например, в актах Международной торговой палаты;

— типовые контракты и соглашения;

— практика разрешения споров [20].

Развитие сферы коммерческих отношений, реализуемых посредством Интернета, неизбежно вызвало появление новой разновидности экономических споров, технически сложных и динамичных по характеру. Разрешение таких споров требовало от специалистов не только владения определенными техническими знаниями, навыками и ресурсами, но и большой оперативности в принятии решений. В результате этого развитие и распространение lex electronica обусловило возникновение такого явления, как внутрисетевые («online») арбитражи [19]. Одним из первых проектов такого рода стал «Виртуальный магистрат» («Virtual Magistrate»), созданный в порядке эксперимента Институтом киберпространственного права. В рамках этого проекта арбитры должны были разрешать представленные на их рассмотрение споры в течение 72 часов посредством использования информационных технологий [16].

Подводя итоги проведенного исследования, отметим, что возникновение на рубеже XX—XXI столетий такого правового явления, как lex electronica (informatica), обусловлено эволюцией делового оборота и его изменяющимися потребностями. Динамичное развитие международных торговых отношений в электронной информационной среде было бы затруднено такими факторами, как изменчивость национальных законодательств, противоречивость коллизионных норм и связанная с этим нестабильность практики разрешения споров. Преимущества применения lex electronica к отношениям, возникшим в связи с совершением торговых сделок посредством Интернета, которыми, полагаем, выступают возможность отказаться от применения коллизионных норм; отказ от применения национального материального права; формирование единообразной и предсказуемой правоприменительной и арбитражной практики; сокращение арбитражных расходов, обусловленное отсутствием необходимости проведения арбитрами сравнительно-правовых исследований применимого права [18], обусловливают интенсификацию формирования этой подотрасли права. Последняя в свою очередь влияет на развитие внутрисетевых («online») арбитражей, которые благодаря своей гибкой и адаптивной природе способны урегулировать конфликты в сфере электронной коммерции с существенно большей эффективностью, нежели другие формы разрешения споров, в том числе государственное судопроизводство. Полагаем, что на фоне развития lex electronica как производной lex mercatoria включение в арбитражное соглашение условия о разрешении споров в порядке онлайн-арбитража представляется вполне отвечающим потребностям современного делового оборота.

Очевидно также, что lex electronica призвано способствовать развитию делового оборота, обеспечивая устойчивый, лояльный характер отношений, складывающихся в сфере электронной торговли.

Список литературы

1. Доклад Рабочей группы по арбитражу и согласительной процедуре о работе ее сорок четвертой сессии (Нью-Йорк, 23—27 января 2006 г., Приложение III, A/CN.9/592). Проект декларации относительно толкования п. 2 ст. II и п. 1 ст. VII Нью-Йоркской конвенции, параграф 14. URL: http.www.uncitral.org

2. Ивлев А. WEB-страница как источник доказательств в арбитражном процессе. URL: http:// www.netlaw.spb.ru/articles/paper05.htm

3. Исаев М.М. Нотариальное обеспечение доказательств в Интернете // Право в Вооруженных Силах. 2012. № 4. С. 114—116.

4. Кирилловых А.А. Правовые аспекты механизма электронного взаимодействия в законодательстве об электронной подписи // Адвокат. 2011. № 11. С. 52—63.

5. Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (Нью-Йорк, 23 ноября 2005 г.). Документ опубликован не был // СПС Консультант Плюс.

6. Котельников А.Г. Правовая природа арбитражного соглашения и последствия его заключения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2008. С. 19—20.

7. Мельников В.С. Форма сделок // Юридический мир. 2012. № 4. С. 20—22.

8. Миненкова Н.В. Международно-правовое и национально-правовое регулирование электронной торговли: автореф. дис. … канд. юрид. наук. — М., 2008.

9. Постановление Президиума ВАС РФ от 16.09.2008 № 4525/08 по делу № А40-47310/06-23-346, А40-55250/06-68-409 // Вестник ВАС РФ. 2009. № 2.

10. Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. № 15. Ст. 2036.

11. Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле (1996 год) с дополнительной статьей 5 bis, принятой в 1998 году. URL: http://www.uncitral.org/ uncitral/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html

12. Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях и Руководство по принятию (2001 год). URL: http:// www.uncitral.org/pdf/russian/texts/ electcom/ml-elecsig-r.pdf

13. Чупахин И.М. Онлайн-арбитраж: особенности исполнения решений // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 11. С. 26—29.

14. Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (‘Directive on electronic commerce’). URL: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0031:EN:NOT

15. Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications). URL: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=CELEX:32002L0058:EN:NOT

16. Gellman R. A Brief History of the Virtual Magistrate Project: The Earle Months // The On-Line Dispute Resolution Conference, Washington, DC. URL: http://www.umass.edu/dispute/ncair/gellman. htm

17. Maniruzzaman Abul F.M. The Lex Mercatoria and International Contracts: A Challenge for International Commercial Arbitration? // American University International Review. 1999. Vol. 14. Issue 3. P. 657—734.

18. Murray Andrew D. The regulation of cyberspace. Control in the Online Environment. — N.Y., Routledge-Cavendish, 2007.

19.  Ortiz Lopez Alejandro Arbitration and IT Arbitration International. 2005. Issue 3. Р. 343—360.

20. Patrikios A. Resolution of Cross-border E-Business Disputes by Arbitration Tribunals on the Basis of Transnational Substantive Rules of Law and E-business Usages: The Emergence of the Lex Informatica // 21st BILETA Conference: Globalisation and Harmonisation in Technology Law. April 2006, Malta. British & Irish Law, Education and Technology Association.

21. Patrikios A. The role of transnational online arbitration in regulating cross-border e-business. Part II // Computer law & Security report. 2008. № 24.