Роль директивного метода ЕС в регулировании вопросов слияния, поглощения и разделения компаний

УДК 341.217(4) 

Страницы в журнале: 140-145

К.М. БЕЛИКОВА,

 кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и трудового права РУДН,

А.О. ИНШАКОВА,

доктор юридических наук, профессор кафедры международного права РУДН

Исследуются положения директив, направленных на регулирование слияния, поглощения и разделения хозяйственных обществ. Директивы являются инструментами, наиболее часто используемыми для гармонизации национального корпоративного регулирования в ЕС, что и дает все основания говорить о существовании особого общеевропейского корпоративного регулирования.

Ключевые слова: корпоративное право ЕС, унификация и гармонизация корпоративного законодательства ЕС, директивный метод корпоративного регулирования ЕС, слияние и поглощение, слияние и разделение акционерных обществ в ЕС, транснациональное слияние акционерных обществ, разделение акционерных обществ, обеспечение охраны имущественных интересов кредиторов (третьих лиц и др.).

Rrole of the EU directive method in regulation of mergers, takeovers and divisions of companies

Belykova K., Inshakova A.

Authors focus on the analysis of directives aimed at regulation of mergers, takeovers and divisions of business entities. Directives are the most frequently used instruments aimed at harmonization of national corporate regulation in the EU. Thereupon, the adoption of a large number of directives that harmonized the most important aspects of company law suggests the existence of a special, pan-European, corporate regulation.

Keywords: EU company law, unification and harmonization of the EU company law, directive method of corporate regulation in the EU, merger and takeover, merger and division of companies in the EU, cross-border merger of companie, division of companies, protection of creditor (third parties etc.) property interests.

Европейский союз добился значительных успехов в деле унификации и гармонизации законодательства и разработки наднациональных актов в области корпоративного регулирования. Наиболее часто в качестве инструментов, направленных на гармонизацию национального корпоративного регулирования в ЕС, используются директивы — источники вторичного права ЕС. Именно принятие довольно значительного количества директив, гармонизировавших ряд важных аспектов законодательства о компаниях, позволяет говорить о существовании особого общеевропейского корпоративного регулирования[1].

Исторически необходимость гармонизации корпоративного законодательства стран—участниц ЕС была вызвана включением в Договор об учреждении Европейского сообщества (Рим, 1957 год) положений, позволяющих компании, учрежденной в одном из государств—членов ЕС, открывать в других государствах-членах агентуры, филиалы или создавать дочерние компании, а также переносить туда свое место нахождения (статьи 49, 54 Договора о функционировании ЕС (далее — Договор) (Лиссабон, 2007)[2])[3].

Согласно абзацу второму ст. 48 Договора о Европейском Союзе (Маастрихт, 1992) (ныне абзац второй ст. 54) компаниями признаются компании гражданского и торгового права (constituted under civil or commercial law), включая кооперативы, и другие юридические лица публичного  и частного права (other legal persons governed by public or private law), за исключением  не преследующих извлечения прибыли (non-profit-making)[4]. В таком формате, по мнению некоторых авторов (Т.В. Шашихина[5], Е.А. Дубовицкая[6]), коммандитные товарищества, формально не являющиеся юридическими лицами по германскому, итальянскому и голландскому праву, но обладающие некоторыми правами, характерными для юридических лиц, признаются компаниями в смысле абзаца второго ст. 48 Договора о Европейском Союзе. Таким образом, можно заключить, что применительно к ЕС понятие «компания» является собирательным, включающим различные формы юридических лиц.

Конкретной нормой Договора, на которую опираются органы ЕС в процессе разработки и принятия правовых актов в сфере гармонизации второго корпоративного права, является п. «g» абзаца второго ст. 50, на основании которого принимаются корпоративно-правовые директивы. Более общими являются статьи 114 и 115 Договора (ранее статьи 94 и 95), позволяющие ЕС гармонизировать нормы любой отрасли национального права, если те непосредственно влияют на формирование или функционирование «Общего рынка». При этом указанные директивы являются актами прямого действия лишь в отношении государств, которым они адресованы. Директивы в области корпоративного законодательства это в большинстве случаев  акты непрямого действия, ответственность за их имплементацию в свои законодательные акты несут государства—члены ЕС. 

На сегодняшний день Совет ЕС принял целый ряд директив, устанавливающих унифицированные правила деятельности европейских юридических лиц, по достаточно широкому кругу вопросов. Настоящая статья посвящена правовому анализу положений тех директив, которые призваны урегулировать вопросы слияния, поглощения и разделения хозяйственных обществ. Поскольку указанные правовые формы реорганизации в наибольшей степени отвечают интересам интернационализации и концентрации капитала, в странах—участницах ЕС возросла предпринимательская потребность в проведении реорганизации компаний при помощи слияний и поглощений, а следовательно, возросло и внимание законодателя к вопросам правового обеспечения этих процессов.

Так, Третья[7]  и Шестая[8]  директивы ЕС регулируют соответственно слияние и разделение национальных акционерных обществ (далее — АО), не затрагивая слияния АО из разных государств ЕС. Главный принцип таких операций заключается в универсальном правопреемстве без ликвидации первоначально существующих компаний, что служит гарантией для кредиторов и всех других третьих лиц, с которыми эти компании вступили в обязательственные отношения.

В Третьей директиве 78/855/EEC от 9 октября 1978 г. институтами ЕС предпринята попытка гармонизировать законодательство государств-членов в сфере правового регулирования слияния предприятий. Речь идет о так  называемых формальных слияниях акционерных обществ, или «слияниях в юридическом смысле»[9]. Указанная директива регулирует не только некоторые вопросы, связанные со слиянием АО, но и направлена на защиту имущественных интересов акционеров[10].

Важнейшей особенностью Третьей директивы называют то, что она обязала государства-члены, ранее не знавшие института слияния, ввести его в свое национальное право (ст. 2 директивы)[11]. Аргументируется данное мнение тем фактом, что «формальные» слияния были до принятия директивы возможны далеко не во всех государствах-участниках[12]. Действующее право позволяло компаниям осуществлять только экономические слияния, когда в результате объединения своих активов компании с экономической точки зрения становились единым целым, в правовом смысле оставаясь самостоятельными субъектами. Директивой закрепляется основной принцип юридических слияний: универсальное правопреемство путем слияния компаний без ликвидации. Предусмотрено два вида слияний — путем поглощения[13] и путем образования новой компании[14]. В этом вопросе воспринят подход, закрепленный Французским торговым кодексом (точнее, инкорпорированным в него Законом о торговых товариществах), учитывающий возможность участия торговых товариществ и обществ в такой операции по реорганизации, как фузия — объединение по меньшей мере двух ранее существовавших товариществ через поглощение одним другого либо через образование нового товарищества.

Слияния и поглощения (mergers and acquisitions) — термины, употребляемые в отношении реорганизации юридических лиц за рубежом; они уже достаточно давно и прочно закрепились в России, где их используют как юристы, так и компании, участвующие в сделках, подчиненных праву стран англоамериканской правовой системы (share-purchase agreements), и в сделках, подчиненных праву Российской Федерации. Оба способа объединения, предусмотренные Третьей директивой (поглощение и слияние), в России известны, причем слияние предусматривает именно прекращение ранее существовавших юридических лиц.

В целом Третью директиву отличает компромиссный характер. Она оставляет большую свободу для применения национальных законодательств о компаниях в отношении слияний.

Главным же нововведением на момент принятия директивы, как по мнению отечественных ученых, так и по оценкам зарубежных специалистов, для всех государств-членов следует считать[15], во-первых, то, что правильность слияния и его соответствие закону проверяется независимым экспертом, и, во-вторых, то, что отчет о слиянии должен обсуждаться с представителями рабочих, мнение которых обязано учитывать общее собрание акционеров, прежде чем принять решение о слиянии.

Отдельно необходимо упомянуть о принятых в Сообществе директивах, направленных на регулирование налогообложения при слияниях. Советом ЕС была принята Директива 90/434/EEC от 23 июля 1990 г. «Об общей системе налогообложения, применимой к слияниям, разделениям, передаче активов и обмену акциями в отношении компаний разных государств-членов»[16], которая позднее была дополнена Директивой 2005/19/EC от 17 февраля 2005 г. Необходимо упомянуть также одновременно принятую Директиву 90/435/EEC от 23 июля 1990 г. «Об общей системе налогообложения, применимой к материнским и дочерним компаниям разных государств-членов»[17] и Директиву 2003/48/ЕС от 3 июня 2003 г. «О налогообложении дохода от накопления сбережений в форме выплаты процентов»[18].

17 декабря 1982 г. вступила в силу Шестая директива 82/891/ЕЕС, гармонизовавшая законодательство о разделении АО. Причина принятия документа вытекает непосредственно из смысла преамбулы самой директивы. Заключается она в первую очередь в том, что институт разделения был известен не всем государствам-членам. Однако в тех государствах, где он был известен, слияния и разделения имели много общего. Такое положение дел существовало, например, во Франции. Так, Законом о торговых компаниях от 24 июля 1966 г. предусматривались разделения,  наиболее популярной формой которых было так называемое слияние-разделение (fusion-scission)[19]. Такая форма разделения таит в себе опасность скрытых разнообразных возможностей для переструктурирования компаний и может как служить экономической концентрации, так и достигать прямо обратных эффектов[20]. В данном институте отечественная доктрина весьма обоснованно обнаруживает сходство между процессами слияния, с одной стороны, и разделения — с другой[21]. В результате применения такой формы института разделения у компаний появляется возможность обхода предписаний Третьей директивы посредством подмены процедуры слияния процедурой слияния-разделения. Противодействующим такому положению дел механизмом и явилась Шестая директива, ставшая обязательной лишь для тех стран, чье акционерное законодательство разрешает предусмотренные ею формы разделения[22]. То, что директива не обязывает государства, где не предусмотрено разделение, вводить у себя этот институт, вполне понятно, ведь в государствах, праву которых разделения не были известны, отсутствовали и возможности для обхода директивы о слияниях[23].

С точки зрения юридической техники операция по разделению компаний идентична слияниям. Разделения также служат одним из основных правовых средств международной концентрации капитала в ЕС[24]. Так же как и в отношении слияний, директивой предусматривается два вида разделений: путем поглощения[25] и путем образования новых компаний[26].

Предназначение Третьей и Шестой директив видится прежде всего в обеспечении охраны имущественных интересов третьих лиц — кредиторов компании, владельцев ее облигаций, а значение гармонизированных ими норм для реализации свободы перемещения компаний и концентрации капитала в условиях экономической интеграции стран ЕС трудно переоценить[27].

Вопрос слияния АО из разных государств-членов (так называемых транснациональных АО) стал предметом Десятой директивы, проект которой был разработан еще в 1985 году[28].

Данная директива обращена к слияниям хозяйственных обществ, основанных на объединении капиталов, которые учреждены в соответствии с законодательством любого государства—члена ЕС и имеют свой юридический адрес, свою центральную администрацию или свое головное предприятие внутри Сообщества, если не менее двух из них подчиняются законодательству разных государств-членов.

В соответствии с директивой 27 членов ЕС должны разрешить трансграничное слияние компании соответствующего государства с компанией в другом государстве—члене ЕС, если национальные законы соответствующих государств-членов разрешают слияния компаний определенного типа. Под типами компаний подразумеваются публичные и частные компании с ограниченной ответственностью, перечисленные в ст. 1 Первой директивы по корпоративному праву[29].

До вступления в силу Десятой директивы подобные слияния в ЕС были невозможны из-за отсутствия в праве государств-членов соответствующих норм или, наоборот, наличия норм, препятствующих транснациональным слияниям. Результатом такого положения стала вынужденная необходимость в создании компаниями совместных дочерних обществ для того, чтобы избежать указанных препятствий. Десятая директива устраняет усложненную процедуру и делает этот обходной маневр ненужным. Основываясь на Третьей директиве о слияниях, она предусматривает  специальные правила только там, где это необходимо в силу интернационального характера слияний, в остальном практически копируя Третью директиву.

Камнем преткновения при принятии указанного проекта директивы стал вопрос участия работников, занятых по найму в органах управления общества, возникшего в результате слияния. Эти дополнительные требования к процедуре трансграничных слияний, существенно отличающиеся от процедурных установлений относительно слияний на национальном уровне, вызвали много споров. Вследствие разгоревшихся дискуссий директива долгое время не принималась[30]. Лишь осенью 2005 года странам ЕС удалось достичь компромисса, и Директива о трансграничных слияниях была принята[31]. Теперь общество, выступающее результатом трансграничного слияния, подчиняется правилам об участии работников в управлении, которые действуют в государстве-члене, где установлен юридический адрес данного общества.

К вопросу регламентации слияния и разделения предприятий тесно примыкает вопрос о приобретении контролирующего участия одного из обществ в других обществах. В этой связи М.И. Кулагин отмечал, в частности, что приобретение контроля за руководством и деятельностью предприятия является, как правило, следствием приобретения в собственность его имущества или акций[32]. В этом формате проведение последовательной гармонизации норм, регулирующих  порядок приобретения контролирующего участия в компании, нашло отражение в проекте Тринадцатой директивы[33]. Попытки разработать данную директиву «О предложениях о покупке» (on take-over bids) предпринимались еще с 1974 года[34]. 21 апреля 2004 г. в рамках ЕС закончилась работа по согласованию ее проекта, и 1 мая 2004 г. Директива 2004/25/ЕС вступила в силу[35]. Эта директива регулирует предложения о покупке путем приобретения акций публичных компаний государств—членов ЕС (takeover bid), акции которых (все или частично) допущены к обращению на регулируемом рынке в одной или нескольких странах ЕС.

Директива применяется как к добровольному, так и к обязательному предложению о покупке обозначенных ценных бумаг и устанавливает, что если в результате покупки таких ценных бумаг лицо приобретает в компании контролирующее большинство голосов, то оно обязано сделать всем акционерам компании предложение о приобретении всех их акций по справедливой цене (обязательное предложение). При этом понятие «контролирующее большинство» должно рассматриваться национальным правом, так же как и многие другие вопросы, что свидетельствует о рамочном характере рассматриваемой директивы.

Директива основывается на трех основных принципах: доступность информации, равенство и невмешательство. Именно поэтому, исходя из вышеобозначенных принципов и провозглашая защиту интересов акционеров компании-«мишени» как приоритет любого поглощения публичной компании, директива основное внимание уделяет вопросу использования различных защитных механизмов в ходе поглощения публичных компаний путем предложения о покупке[36].

Поскольку нередко в результате приобретения того или иного пакета акций может происходить смена собственника предприятия, не менее важным (наряду с защитой прав работников, потенциально способных быть занятыми по найму в органах управления общества, возникшего в результате слияния) видится стремление законодателя ЕС обеспечить защиту прав работников при смене собственников предприятий, учреждений или их части, нашедшее отражение в положениях Директивы 2001/23/ЕС от 12 марта 2001 г. «О сближении законодательства государств-членов относительно защиты прав работников в случаях передачи предприятий, бизнеса или части предприятия или бизнеса»)[37], заменившей Директиву 77/187/ЕЕС от 14 февраля 1977 г.[38] Так, директива действует в отношении любого перехода предприятия (undertaking) или бизнеса (business) к новому работодателю, независимо от того, является предприятие публичным или частным. При этом предприятие или бизнес (либо их часть) должны находиться на территории ЕС. Однако положения директивы не применяются к случаям реорганизации публичных административных органов и перехода права на морские суда (ст. 1). Как и термин «компания», термин «предприятие» трактуется широко: под предприятием (бизнесом) в рассматриваемой директиве понимается любая экономическая единица, которую можно индивидуализировать. При смене работодателя в случае перехода предприятия или бизнеса директивой предусматривается, что продолжают действовать как прежние индивидуальные, так и коллективные трудовые договоры, подписанные с прежним работодателем.

Исследование, проведенное нами, позволяет сделать вывод, что гармонизация европейского корпоративного законодательства посредством директивного метода регулирования, посвященного вопросам слияния, поглощения  и разделения в ходе проведения реорганизации хозяйственных обществ, привела к решению многих ранее стоящих перед ЕС проблем в области совершенствования регулирования торгового оборота в целом. В частности, результаты проведения такой гармонизации нацелены на защиту имущественных интересов как акционеров реорганизуемых хозяйственных обществ, так и третьих лиц — кредиторов компании, владельцев ее облигаций; на устранение усложненной процедуры трансграничных слияний. Значение соответствующих гармонизированных норм для реализации свободы перемещения компаний и концентрации капитала в условиях экономической интеграции стран ЕС трудно переоценить.

Библиография

1 См., например: Werlauff E. EC Company Law. The Common Denominator for Business Undertakings in 12 States. — Den-mark, 1993. P. 5.

2  Consolidated versions of the Treaty on the functioning of the European Union (OJ C 115. 09.05.2008).  URL: // http://eurlex. europa.eu/ (дата обращения: 09.07.2010).

3  Подробнее см.: Дубовицкая Е.А. Сближение национального корпоративного права государств Европейского Сообщества (Краткий обзор директив о компаниях) // Европейское право.  2003.  № 6(15).  С. 21—29.

4  Consolidated versions of the Treaty establishing the European Community (consolidated text) // OJ C 321E of 29 December 2006.

5  См.: Европейское право. Право Европейского Союза и правовое обеспечение защиты прав человека: Учеб. для вузов. 2-е изд., пересмотр. и доп. / Рук. авт. колл. и отв. ред. д-р юрид. наук, проф. Л.М. Энтин.  — М., 2007. С. 616.

6  Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право: Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. — М., 2004.  С. 6—7.

7 Third Council Directive 78/855/EEC of 9 October 1978 based on Article 54 (3) (g) of the Treaty concerning mergers of public limited liability companies // OJ L 295. 20.10.1978. P. 36—43.

8  Sixth Council Directive 82/891/EEC of 17 December 1982 based on Article 53 (3) (g) of the Treaty, concerning the division of public limited liability companies // OJ L 378. 31.12.1987. P. 47—54.

9  Подробнее см.: Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. — М., 2003.

10  См.: Кашкин С.Ю., Кондратьев А.В. Юридические лица в Европейском Союзе: вопросы правового регулирования // Юрист-международник.  2004.  № 4. С. 9—14.

11  См. подробнее: Асосков А.В. Указ. соч.

12  В качестве примера можно привести голландское право, которое, однако, предполагало введение данного института в проекте нового ГК. См. подробнее: Ganske J. Аnderungen des Verschmelzungsrechts // DB. 1981. S. 1551.

13  Merger by acquisition — слияние путем поглощения. См.: Новый англо-русский словарь / Под ред. В.К. Мюллер. — М., 2001. С. 222.

14  Merger by formation of a new company — слияние путем образования новой компании.  Там же.  С. 224.

15  См.: Loy O. Droit des societes. La troisieme directive du Conseil des C.E. du 9 octobеr 1978 concernant les fusions des societes anonyms // Revue trimestrielle de droit europeen.  1980.  16 (2) Avril — Juin. P. 354—369.

16  Council Directive 90/434/EEC of 23 July 1990 on the common system of taxation applicable to mergers, divisions, transfers of assets and exchanges of shares concerning companies of different Member States //  OJ L 225. 20.08.1990. P. 1—5.

17  Council Directive 90/435/EEC of 23 July 1990 on the common system of taxation applicable in the case of parent companies and subsidiaries of different Member States //OJ L 225. 20.08.1990. P. 6—9.

18  Council Directive 2003/48/EC of 3 June 2003 on taxation of savings income in the form of interest payments // OJ L 157. 26.06.2003. P. 38—48. Подробнее см.: Захаров А.С. Налоговое право Европейского союза: действующие директивы ЕС в сфере прямого налогообложения // European Union Tax Law: EC Directives on direct taxation in force. — М., 2006.

19  Один из наиболее простых и популярных видов слияния-разделения — переход имущества разделяющегося общества к уже существующим обществам, при котором происходит слияние разделяющегося общества с последними. О видах слияния-разделения как о формах разделения подробнее см.: Duden K., Schilling W. Die Spaltung von Gesellschaften //AG. 1974. S. 202, 204.

20  Teichmann A. Die Spaltung einer Aktiengesellschaft als gesetzgeberische Aufgabe//AG. 1980. S. 85, 86.

21  См.: Асосков А.В. Указ. соч.

22  Странам, в которых существовал институт разделения, было дано четыре года для приведения своего законодательства в соответствие  данной директиве. Это было сделано Великобританией в 1987 году, Францией и Италией — в 1988 и 1989 году соответственно, Германией — в 1994 году. Подробнее см.: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции: Моногр. — М., 2006.

23  Например, Нидерландам не пришлось вносить какие-либо изменения и дополнения в свое акционерное законодательство, так как оно не предусматривает разделения компаний. Подробнее см.:  Долинская В.В. Указ. раб.

24  Sixth Council Directive 82/891/EEC of 17 December 1982 based on Article 53 (3) (g) of the Treaty, concerning the division of public limited liability companies // OJ L 378. 31.12.1987. P. 47—54.

25  Division by acquisition — разделение путем поглощения. См.: Новый англо-русский словарь. Указ. изд. С. 112.

26  Division by formation of new companies — разделение путем образования новых компаний. Там же.  С. 114.

27  Более подробный анализ положений о национальных слияниях и разделениях в гармонизированном корпоративном праве ЕС см.: Иншакова А.О. Имущественные вопросы слияния и разделения национальных компаний по гармонизированному праву ЕС // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009.  № 11.  С. 66—73.

28  Proposal for a Tenth Directive of the Council based on Article 54 (3) (g) of the Treaty concerning cross-border mergers of public limited companies // COM/84/ 727FINAL-SYN 38; OJ С 023. 25.01.1985.  P. 11.

29  Официальный сайт аудиторской компании ROCHE & DUFFAY. URL: <http//www.roche-duffay.ru> (дата обращения: 09.4.2010).

30  Opinion of the Economic and Social Committee on the Proposal for a Tenth Directive of the Council based on Article 54 (3) (g) of the Treaty concerning cross-border mergers of public limited companies // OJ С 303. 25.11.1985.  P. 27.

31 См. последний вариант директивы: Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on cross-border mergers of companies with share capital // COM(2003) 703 fmal Proposal for a Directive  COD 2003/0277.

32  См.: Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд., испр. — М., 2004.  С. 141.

33  См.: Proposal for a 13th European Parliament and Council Directive on company law concerning takeover bids (96/C 162/05) (Text with EEA relevance) COM(95) 655 final —95/0341(COD). URL: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CELEX:51995PC0655:EN:HTML (дата обращения: 01.11.2010).

34  См.: Hopt K.J., Wymeersch E. European Takeovers — law and practice. — L.: Butterworths, 1992.  P. 73—101; Lekkas G. L'Harmonisation du Droit des Offres Publiques et la Protection de l'lnvestisseur. Etude Comparee des Regies en Vigueur en France, au Royaume-Uni et aux Etats-Unis d'Amerique. — Paris, 2001.  P. 479—482.

35  Directive 2004/25/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on take-over bids // OJ L 142.  30.04.2004.  P. 12—23.

36  См.: Иншакова А.О. Приобретение контролирующего участия по акционерному законодательству РФ и гармонизированному праву ЕС // Цивилист.  2010.  № 1.

37  Council Directive 2001/23/EC of 12 March 2001 on the approximation of the laws of the Member States relating to the safeguarding of employees' rights in the event of transfers of undertakings, businesses or parts of undertakings or businesses // JO L 82 du 22.03.2001. P. 16.  

38 Council Directive 77/187/EEC of 14 February 1977 on the approximation of the laws of the Member States relating to thesafeguarding of employees' rights in the event of transfers of undertakings, businesses or parts of undertakings or businesses // JO L 61 du 05.03.1977. P. 26.