Роль конструкции отступного в самозащите кредитором своих прав в договорных обязательствах

УДК 347. 921. 33(470+571) 

Страницы в журнале: 44-49

Н.И. КРАСНОЯРОВА,

кандидат юридических наук, доцент кафедры международного права Института государства и права Тюменского государственного университета

Вопрос о характере соглашения об отступном ни в научной литературе, ни в судебной практике однозначного разрешения не получил. В то же время практические последствия решения проблемы включают в себя возможность эффективной самозащиты кредитором своих прав.

Ключевые слова: прокредиторский подход к отступному, должник, отступное, соглашение об отступном, договор, неисполненное обязательство.

The issue on the character of smart-money (in insolutum datio) agreements has not been unambiguously brought to a close either in scientific literature or in judicial practice. Nevertheless practical consequences of the solution of the problem under consideration include for the truster the possibility of effective self-protection of his or her rights.

Keywords: protruster approach to smart-money, debtor, smart-money, smart-money agreements, contract, not executed obligation.

Нормы ст. 409 ГК РФ, регулирующие конструкцию отступного, дополненные разъяснением Президиума ВАС РФ, данным в информационном письме от 21.12.2005 № 102 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Письмо Президиума ВАС РФ № 102), с отмечаемой непоследовательностью в доводах, внутренней противоречивостью рекомендаций и ошибками в толковании правил ст. 409[1], а также выявленные в практике четырнадцатилетнего применения конструкции отступного вопросы, требующие законодательного решения[2], вновь обострили дискуссию о правовой природе отступного при подготовке федерального закона о внесении изменений в часть первую ГК РФ.

В юридической литературе нет однозначного определения соглашения об отступном. Отметим точку зрения, согласно которой соглашению об отступном свойствен характер консенсуальной сделки[3]. Научные суждения и выводы о юридической природе и последствиях применения института отступного сделаны были преимущественно на основе данных начального этапа правоприменения. О.Ю. Шилохвост, ранее утверждавший о консенсуальности подобных соглашений[4], позднее в комментариях к главе 26 ГК РФ расценил как неоднозначное определение, данное в ст. 409 ГК РФ юридической природе сделки об отступном[5], высказал критические замечания в адрес позиции Президиума ВАС РФ о сущности соглашения об отступном[6]. С нашей точки зрения, подход к построению соглашения об отступном как к консенсуальной сделке резко повышает риск неисполнения и прежнего договорного обязательства, и предоставляемого взамен в виде отступного.

Разработчики проекта концепции развития гражданского законодательства предложили для обсуждения два варианта толкования положений ст. 409 ГК РФ: отступное есть совокупность фактов — соглашение плюс предоставление нового договорного обязательства; отступное — это реальная сделка.

В теоретическое обоснование первого варианта и одновременно высказанной в Письме Президиума ВАС РФ № 102 позиции ВАС РФ отступное предложено рассматривать как замену предмета исполнения существующего неисполненного обязательства фактическими действиями должника. У соглашения об отступном Л.Ю. Василевская отрицает способность создания нового обязательства, оно рассматривается как аналог германского правового понятия Einigung[7], под которым в вещном праве понимается вещный договор правомочного лица с другой стороной об изменениях в правах и о внесении корректив в поземельную книгу, являющийся основой для передачи права собственности на земельный участок, для обременения земельного участка правом третьего лица и для передачи или обременения такого права, необходимый также в случае с движимым имуществом[8].

Мы считаем замену в ст. 409 ГК РФ обязательственного основного договора (по которому кредитор не получил исполнения) вещно-правовым распорядительным договором неоправданной по следующим основаниям. Во-первых, кредитор тем самым при неисполнении вещного договора будет лишен возможности реализовать свои правопритязания по основному договору путем подачи иска к должнику. Во-вторых, германский вещный договор при передаче права собственности на движимую вещь, обозначаемый термином Einigung, является абстрактным договором и, несмотря на детальную регламентацию видов, процесса передачи и способов защиты владения в Германском гражданском уложении 1896 года (далее — ГГУ), ставит в немецкой практике немало юридических проблем, в том числе самостоятельного добросовестного владения. В российском праве подобное развернутое регулирование института владения не сложилось. В-третьих, абстрактный договор допускает возможность отмены его одной стороной до момента окончания перехода права собственности к приобретателю[9]. В словаре Крайфельдса отмечается, что вещный договор становится для сторон обязательным тогда, когда он удостоверен нотариально или представлен в орган, который ведет поземельную книгу[10]. До этого момента договор может быть просто расторгнут, свободно отменен.

Таким образом, введение в российском праве конструкции отступного через совершение абстрактной вещной сделки явно преждевременно. Оно также не вызывается необходимостью, поскольку с помощью принципа абстракции при прекращении договорных обязательств ни в коей мере не может достигаться реальная защита прав кредитора, желающего получить обусловленное договором исполнение обязательства должником.

Определяя отступное как способ прекращения первоначального обязательства через освобождение от него должника и предоставление заменяющего исполнения, ГК РФ не регулирует ясно эти отношения согласно позиции потерпевшего кредитора как хозяина обязательства, по которому исполнение не состоялось. Между тем в юридической практике эти соглашения заключаются не до, а после состоявшегося невыполнения должником договорного обязательства и на условиях совпадения моментов подписания соглашения и предоставления отступного, т. е. по конструкции реального договора.

При продуманном отношении к трансформации прежнего обязательства по инициативе потерпевшего кредитора соглашения об отступном в договорной практике предпочитают оформлять как реальные договоры. Например, соглашения об отступном к кредитному договору и акты сдачи-приемки товаров на сумму основного долга и процентов по этому соглашению сторонами составляются в один и тот же день (постановление Президиума ВАС РФ от 06.05.1997 № 663/96).

Судебно-арбитражная практика также идет в этом направлении. В частности, ФАС Центрального округа постановлением от 20.02.2001 № А54-1068/98-С15-С9 не признал подписанное соглашение в качестве отступного, так как оно не соответствовало требованиям законодательства (ст. 168 ГК РФ), поскольку другого (замещающего) исполнения должником сделано не было.

По нашему мнению, лишь буквальное толкование понятия первой нормы ст. 409 ГК РФ («предоставление взамен исполнения отступного», а не «обязанность предоставления») соответствует смыслу и цели ст. 409 ГК РФ, реальный характер соглашения об отступном закреплен в данном определении договора, ст. 409 ГК РФ может выполнять функцию регулятора преобразования исполнения обязательства стороной в статусе должника только при буквальном толковании этого определения договора как реального. Связь между кредитором и должником считают подпадающей под понятие относительного правоотношения и другие авторы. «При отступном фактически совершаются две сделки: одна прекращает прежнее право (требования к должнику), а вторая — устанавливает новое обязательство между сторонами и вытекающее из него право»[11]. Согласно иному взгляду, отступное как реальная сделка прекращает прежде всего обязательства должника по основному обязательству[12]. Поэтому отсутствуют основания считать, что соглашение об отступном «предполагает возникновение правоотношения после предоставления отступного»[13], что оно «не создает новой обязанности должника, следовательно, не порождает права требования кредитора предоставить отступное» (п. 1 Письма Президиума ВАС РФ № 102), что «соглашение об отступном не изменяет и не расторгает договора, а является способом прекращения обязательства»[14].

Указание в ст. 409 ГК РФ на возможность согласования сторонами сроков предоставления отступного не является безусловным доказательством консенсуальности сделки. Согласованный срок фактического предоставления отступного в этом случае можно рассматривать как определение момента, с которого стороны соглашения об отступном будут считать его заключенным с безусловным правом кредитора на отказ признать его действительность при отсутствии договорного (по указанному соглашению) исполнения, чтобы исключить возможность безвозмездного отступного.

На возможность замены первоначальной имущественной ценности на «отступную» имущественную ценность в виде выполнения работ, оказания услуг прямая ссылка в ст. 409 ГК РФ отсутствует. По данным опубликованной правоприменительной практики, выполнение работ и оказание услуг не являются  видами предоставления взамен неисполненного обязательства. В виде отступного предоставляются только денежные средства, товары, недвижимое имущество, автотранспортные средства, векселя[15].

В литературе обоснованно отмечается, что у продавца, исполнившего определенные обязанности перед другой стороной обязательства, остается нереализованным и поэтому сохраняется право требования к покупателю об оплате товара. При неполной оплате товара обязательственная связка продолжает существовать[16]. Если исполнение первоначального обязательства не состоялось, право требования кредитора к должнику о надлежащем исполнении не прекращается. Считаем, что оно преобразовывается в соглашении в иное требование кредитора — о предоставлении отступного. К.Г. Гинкул прав, утверждая, что именно кредитор имеет право требования предоставления отступного[17]. Напротив, не основаны на действующем национальном регулировании противоположные утверждения, что кредитор ни при каких обстоятельствах не приобретает права требования предоставления отступного[18], кредитор может только согласиться принять от должника отступное за отказ от первоначального исполнения[19].

Нередко кредитор вынужденно соглашается на истребование в качестве отступного материальных благ меньшей ценности, чем ценность тех, на которые он рассчитывал. Объяснение этой тенденции связывают с нестабильностью рыночных отношений[20]. Президиум ВАС РФ допускает, что размер отступного может существенно уступать в размере долгу по первоначальному, не исполненному должником обязательству. В литературе это положение Письма Президиума ВАС РФ № 102 оценивается очень резко: оно «позволяет использовать конструкцию прекращения обязательства отступным для вывода активов с предприятия заемщика или, например, для прикрытия сделки дарения между коммерческими организациями»[21]. При наличии противоположных интересов потерпевшего кредитора и не исполнившего обязательство должника законодатель прямо не закрепил при согласовании сторонами размера отступного в качестве приоритетного принцип эквивалентности между первоначальным предметом исполнения и отступным. Это явно продолжниковый пробел в российском регулировании. Поэтому кредитор по нормам ст. 409 ГК РФ оказывается без средств правовой защиты при предоставлении в качестве отступного, например, объекта со скрытыми дефектами.

Оказалось, что конструкция отступного, при закреплении ее в ГК РФ как не направленной в целом на исключительное регулирование отношений сторон при неисполнении обязательства должником, фактически обнаруживает неспособность противостоять недобросовестности должника именно в этих ситуациях. Из-за искажений толкования воли российского законодателя относительно сделки об отступном, заключение которой, как видится в преюдициальном решении ВАС РФ, возможно без акта передачи заменяющей вещи кредитору, должник получает неоправданную отсрочку даже для исполнения трансформированного обязательства, а кредитор, напротив, не имеет в результате подписания соглашения об отступном без гарантии его реального исполнения полной и своевременной судебной защиты своих прав на получение вместо исполнения хотя бы адекватного платежа.

Можно доказать, что проблемы в системе защиты прав кредитора в деловом обороте создаются не столько законом, сколько судебной практикой, преимущественно разделяющей взгляд на отступное как на явление со сложным фактическим составом — соглашение об отступном плюс его предоставление, согласно которому право выбора предмета исполнения считают переходящим к кредитору только когда срок на предоставление исполнения истек. Эта конструкция вызывает возражение не только своей тяжеловесностью, но и потому, что при данной модели, как правильно отмечается, кредитор оказывается в крайне невыгодном положении: он не только не получает исполнения обязательства (основного), но и не знает, как, в какой момент должник будет осуществлять новое исполнение по отступному[22].

Такой подход к соглашению по ст. 409 ГК РФ объективно усложняет работу судов. На суды, а не на кредитора в первую очередь, как в иных правовых системах, возлагается обязанность по выяснению наличия у должника квартир в натуре на момент заключения сделки об отступном (постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.1999 № 7266/98), прав требования к третьему лицу по агентскому договору (постановление Президиума ВАС РФ от 13.02.2002 № 7223/98), отсутствие возбуждения производства по делу о несостоятельности должника (постановление Президиума ВАС РФ от 30.10.2001 № 265/01), направленность волеизъявления сторон относительно предложенного взамен прежнего исполнения заложенного имущества (постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.1997 № 4462/97).

Формирование подходов арбитражных судов к разрешению таких споров без надобности также усложняется, что можно подтвердить следующим. Арбитражному суду пришлось провести детальный анализ заключенных сторонами в один день и до наступления срока возврата кредита договора залога, предусматривающего передачу заложенного имущества залогодержателю по договору о добровольной передаче имущества на погашение задолженности по кредитному договору, и договора о добровольной передаче в собственность заложенного имущества, чтобы, наконец, определить, что волеизъявление сторон было направлено на погашение долга путем отступного (постановление Президиума ВАС РФ от 11.11.1997 № 4462/97).

Следовательно, для защиты прав кредитора в деловом обороте ст. 409 ГК РФ нуждается в редакционных изменениях в сторону безусловного определения реального характера соглашения об отступном при неисполнении, ненадлежащем исполнении договорного обязательства должником. Адекватное реальной сделке нормативное регулирование способно исключить ненужную интерполяцию судом недостающих положений соглашения об отступном из предшествующих переписки и переговоров, из текста договора по основному обязательству, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев делового оборота, последующего поведения сторон.

Необходимость дополнения положений ГК РФ об отступном по схеме реального договора можно аргументировать анализом соответствующих норм иностранных правовых систем.

Параграф 359 ГГУ и прежде запрещал оговоренный под условием платежа отказ от договорных обязательств, если платеж не будет уплачен до заявления об отказе или одновременно с ним, а другая сторона на этом основании немедленно отклонит сделанное заявление; и признавал заявление об отказе от договорных обязательств действительным, если платеж инициатором отказа будет выплачен немедленно после отклонения заявления другой стороной[23].

Надо отметить, что в комментарии Вальтера Фридриха к § 359 ГГУ сумма, подлежавшая выплате до отказа от договора, определялась через понятие платеж (Zahlung), т. е. вопреки одному из двойных значений законодательного термина, но в соответствии с точным юридическим смыслом отступного[24]. В связи с реформой обязательственного права § 353 ГГУ отказ от договора связывает, как и прежде, с платежом до отказа от договора, который и в современном юридическом переводе на русский язык указанного положения в новой редакции ГГУ определен как отступное[25]. Часть 2 ст. 1800 Гражданского кодекса Квебека не менее определенна: «Замена исполнения считается совершенной только после передачи имущества»[26]. Надо признать, что указанные правовые системы дают кредитору простой и справедливый правовой стандарт для защиты своих прав посредством конструкции отступного.

Исходя из превалирующего в российских арбитражных судах подхода к соглашениям об отступном, в судебно-арбитражной практике размер отступного в деловых отношениях оказался поставленным в зависимость от уровня правового сопровождения таких сделок. Если стороны предусмотрели предоставление отступного по частям (например, вместо оплаты услуг поставку 50 т стали по 10 т в месяц), при предоставлении части отступного обязательство по оплате ответчиком маркетинговых услуг прекращается пропорционально фактически предоставленному отступному (п. 5 Письма Президиума ВАС РФ № 102). Но ведь ГК РФ регулирует прекращение первоначальных обязательств должника при предоставлении замены, а не при предоставлениях замены, понимая замену исполнения как один акт. И.Н. Трепицын писал об институте замены исполнения по римскому праву следующее: «Что же касается in solutum datio, то она состоит только из одного акта: из прекращения обязательства путем совершения не условленного, а другого действия; новый предмет… меняется в самый момент прекращения и единственно для этого прекращения, так что кредитор и дебитор освобождаются окончательно от юридической связи между собою…»[27] (курсив мой. — Н.К.).

Если в соглашении об отступном стороны не выразили явно свою волю на полное или частичное прекращение обязательств и выявление судом воли сторон путем буквального толкования содержащихся в соглашении об отступном слов и выражений, сопоставления неясного условия с другими условиями и смыслом соглашения в целом, а также путем использования иных, определенных ст. 431 ГК РФ способов, оказалось невозможным, тогда обязательство по оплате услуг из договора возмездного оказания услуг, даже когда стоимость предоставляемого отступного меньше долга по основному обязательству, прекращается полностью (п. 4 Письма Президиума ВАС РФ № 102). Неясно, исследовался ли вопрос о том, кто представлял проект соглашения. Логику и этой сентенции понять непросто. По римскому праву, например, замена исполнения могла быть косвенной, по принуждению, только в отношениях между родственниками[28].

Но по английскому договорному праву не имеющими юридической силы признаются соглашения о прекращении долговых правоотношений посредством неполной уплаты долга только по общему прецедентному правилу. В то же время данное правило имеет ряд прецедентных исключений, благоприятных для кредитора (уплатить меньшую сумму на лучших для кредитора, измененных условиях платежа либо сделать для кредитора то, что должник не обязан делать, в том числе не предъявлять претензий к кредитору в связи с невыполнением обязанностей по ремонту арендуемых помещений, уплатить каждому кредитору хотя бы часть долга при недостаточности средств)[29]. Очевидно, что суд в п. 4 Письма Президиума ВАС РФ № 102 однозначно, без всяких исключений исходил из базирующегося на принципе свободы договора следствия: допустимость неравноценности удовлетворения по соглашению об отступном, зафиксированной сторонами во время его заключения без учета иных, возможных и опорочивающих неэквивалентность отступного факторов (ошибка, обман и др.).

Экономия заказчика от неисполнения обязательства по оплате полученных услуг присутствует в двух описанных случаях. Заказчик в приведенных казусах, который правильно предвидит исход судебного разбирательства, будет знать, что он может «заработать» на неисполнении договора, если суд не будет истолковывать формулировки соглашения более строго по отношению к стороне, которая предложила включить их в текст соглашения об отступном. Буквальное следование суда за формулировками договора об отступном без учета даже правила contra proferentem не находится в русле направленности ГК РФ на преимущественную защиту прав кредитора.

Следует выработать правильную практику применения ст. 409 ГК РФ. Высшие судебные инстанции должны занять позицию поддержки пострадавшего кредитора и не давать чрезмерных преимуществ стороне, обязанной предоставить отступное. Для этого достаточно в деловых отношениях либо признавать несостоявшимся отказ от исполнения договорных обязательств без реальной, одномоментной с отказом предоплаты (иной формы предоставления) отступного кредитору, либо внести изменения в ГК РФ, чтобы кредитор смог самостоятельно, без помощи суда, защитить свое право на новое, адекватное (по его мнению) с точки зрения права и отношений сторон исполнение по первоначальному обязательству. Следовательно, отвергать немецкую процедуру, специально разработанную для самозащиты прав кредитора в договорных обязательствах при отступном, заменяя ее другим немецким понятием из сферы вещных прав, никак не связанным с отступным, не практично. Вопрос о том, распространяется ли действие ст. 409 ГК РФ только на реальные договоры об отступном, представляет собой не просто академический интерес. Его решение в правоприменении имеет далеко идущие последствия для устранения неопределенности в отношении кредитора и несправедливости в вопросе защиты его прав при таком особом способе исполнения обязательства. Конструкция отступного приобретет способность нормативного средства самозащиты прав кредитора, если она в законе будет представлена в виде модельной схемы исполнения преобразованного обязательства должником не на основе формального согласования с неопределенностью фактической передачи вещи, а по реальному трансформационному договору об отступном, т. е. при закреплении в ГК РФ не продолжникового, а прокредиторского подхода к ее формированию.

Библиография

1 См.: Соломин С.К. О допустимости применения отступного к отношениям, связанным с возвратом кредита и уплатой процентов за кредит // Право и экономика. 2009. № 2. С. 43.

2 См.: Богатырев Ф.О. О применении правил о преимущественном праве покупки к отчуждению доли в праве общей собственности в качестве отступного // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 11 / Под ред. В.Ф. Яковлева. — М., 2004; Гончикнимаева Б. О передаче доли в праве общей собственности по отступному // Хозяйство и право. 2008. № 5; Артемов В. Задаток и отступное // ЭЖ-Юрист. 2006. № 9. С. 3; Полдников Д.Ю. Задаток в частном праве (история и современность) // Законодательство. 2008. № 3. С. 14.

3 См.: Рохлин А. Юридические особенности отношений из отступного // Хозяйство и право. 2002. № 7. С. 54; Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). — М., 2003. С. 100.

4 См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. — М., 1999. С. 141.

5 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). 2-е изд., испр. и доп. / Отв. ред. О.Н. Садиков. — М., 2002. С. 776.

6 См.: Шилохвост О.Ю. В последний раз про отступное. Необоснованные надежды или нереализованные возможности // Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский. — М., 2008. С. 197—220.

7 См.: Василевская Л.Ю. Правовая природа соглашения об отступном: проблемы определения и толкования // Закон. 2009. № 3. С. 164—165.

8 См.: Greifelds. Rechtsworterbuch. 18. Fuflage. — Munchen, 2004. S. 367.

9 См.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по гражданскому праву. — М., 2004. С. 187, 198.

10 См.: Greifelds. Op. cit. S. 367.

11 Суханова Ю.В. Отказ от субъективных гражданских прав: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Казань, 2009. С. 19.

12 См.: Шичанин А., Гривков О. Как избежать ошибок при выборе способа прекращения обязательства // Хозяйство и право. 2001. № 6. С. 103.

13 Василевская Л.Ю. Правовая природа соглашения об отступном. С. 167.

14 Постановление Президиума ВАС РФ от 25.09.2007 № 7134/07 по делу № А25-641/06-13 // Вестник ВАС РФ. 2007. № 11. С. 81.

15 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации с постатейным приложением судебной практики Верховного суда РФ, Высшего арбитражного суда РФ и федеральных арбитражных судов округов / Сост. Н.Н. Аверченко. — М., 2005. С. 710—713; Сарбаш С.В. Арбитражная практика по гражданским делам: Конспективный указатель по тексту Гражданского кодекса. — М., 2000. С. 390—392.

16 См.: Рожкова М.А. Мировая сделка: использование в коммерческом обороте. — М., 2005. С. 269.

17 См.: Гинкул К.Г. Отступное по русскому праву // Журнал Министерства юстиции. 1916. № 6.

18 См.: Бациев В.В. Указ. соч. С. 50.

19 См.: Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. С. 144.

20 См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. — М., 2004. С. 758.

21 Соломин С.К. Указ. соч. С. 43.

22 См.: Сироткина А. Прекращение обязательств // Хозяйство и право. 2009. № 4. С. 50.

23 См.: Германское право. Часть I. Гражданское уложение: Пер. с нем. — М., 1996. С. 79.

24 См.: Das Burgerliche Gesetzbuch. Text und Erlаuterungen. Herausgegeben von Walter J. Fridrich. — Munchen, 1995. S. 451.

25 См.: Гражданское уложение Германии = Deutsches Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: Вводный закон к Гражданскому уложению. — М., 2004. С. 64.

26 Гражданский кодекс Квебека. — М., 1999. C. 275.

27 Трепицын И.Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с Проектом гражданского уложения. — Варшава, 1914. С. 290.

28 См.: Бартошек М. Римское право: (Понятия, термины, определения). — М., 1989. С. 222.

29 См.: Зорин Н.А. Встречное удовлетворение в английском договорном праве // Законодательство и экономика. 2007. № 10. С. 75.