Роль методологии в исследовании принципов гражданского права

УДК 347 

Страницы в журнале: 37-41

Е.Г. КОМИССАРОВА,

доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права и процесса Тюменской государственной академии мировой экономики, управления и права

В статье исследуется проблема принципов гражданского права  на методологическом уровне. Один из приемов  —конкретизация типа правопонимания — в данном случае рассматривается через парадигму права естественного.  Соотнося полученные выводы с традиционным правопониманием, автор конкретизирует формальные критерии отнесения принципов к нормативным либо иным, определяет их теоретико-смысловую нагрузку.

Ключевые слова: правопонимание; позитивизм; право естественное, сущее и должное; принципы гражданского права.

The author researches a problem of civil law's principles on the methodological level. One of used methods is specification of law-understanding type, in this case via paradigm of natural law. Comparing acquired conclusions with the traditional law-understanding, the author defines formal criteria of referring the principles to normative or other ones, detects their theoretical-semantical meaning. 

Keywords: understanding the law; positivism; natural, real and the due right; principles of civil law.

После радикального обновления гражданского законодательства внимание многих ученых привлекла тема принципов гражданского права. Это обусловлено не только научно-педагогическим удобством данной категории, но и действительной значимостью этого вида обобщений для науки, законодательства, а также  для практики правоприменения и правореализации.  Однако весьма  обманчивая «легкость» темы, предопределенная признанием рассматриваемой категории в общеправовом и отраслевом смысле, ее базовость в определенной степени способствуют упрощенному подходу к ней со стороны отдельных ученых, старательно избегающих дифференциации многофункционального облика принципов гражданского права в правовой материи с одновременной приверженностью к  «интерпретационному уклону». Эффект такого алгоритма отнюдь не в развитии теории принципов гражданского права и ее совершенствовании, а в том, что эта теория  фактически замкнулась сама на себе и ей уже не помогают «колебания» за счет комбинации известных идей и многочисленных перечневых перестановок. Выводы гражданско-правовой доктрины относительно перечня принципов в гражданском праве наглядно представлены Л.В. Щенниковой[1]. 

Не слишком сильно отразились на теории принципов гражданского права, на их исследовании и историко-экономические катаклизмы: перечень стал длиннее, но самодостаточность теории по-прежнему исходит из привычного исследовательского подхода, в котором преобладает остенсивное определение (от лат. оstensio —«показывание») либо самого термина «принцип», либо конкретных принципов, «открытых» исследователями с преобладанием приемов разъяснения слов или словосочетаний путем непосредственного указания действий (ситуаций), обозначаемых ими. Отсюда множество различного рода «примесей», имеющих весьма отдаленное отношение к теории принципов гражданского права. А поэтому, как говорил С.В. Пахман еще в 1882 году, применительно к общим началам эта тема по-прежнему «изображает собой знак вопроса, составляя камень преткновения»[2]. Все это свидетельствует о том, что существующее научное наполнение феноменологического уровня познания принципов гражданского права нуждается в переходе на новый — методологический — уровень. Речь идет не только о повышении содержательности научной информации по проблеме. Значимым видится и тот факт, что выход на подобный уровень позволит отсечь излишнее преувеличение значения феномена «принципы гражданского права», придав ему тот смысл, который фактически предопределен на разных уровнях гражданско-правовой  теории.

Возникшая в современном праве  коллизия между «старым» и «новым» правом стала возможной за счет не одной, а нескольких «формул юридического мира» (В.С. Нерсесянц), именуемых типами правопонимания. Соответствующий тип правопонимания становится той призмой,  через которую задаются предметная и проблемная области правового познания. Появление альтернативных типов правопонимания — это для цивилистики новый теоретический пласт познания не всегда стремящихся к учету «трудозатрат» представителей науки общей теории права, а потому пока не преуспевших в  поиске новых научных подходов к изучению принципов гражданского права. Вместе с тем гражданское право «есть лишь специальная область права вообще, и судьбы  последнего неизбежно отражаются в нем»[3]. Однако пока  это актуально лишь на абстрактном уровне: фактически  в цивилистической науке при употреблении понятий «право» и «гражданское право»  не часто уточняется, какое именно право имеет в виду исследователь. Весьма единичны попытки исследования принципов частного права сквозь призму, например, социологического понимания[4]. Хотя в доктрине  признается, что «познавательная деятельность наук, относящихся к сфере частного права, прежде всего гражданского и коммерческого, также  непосредственно зависит от понимания права в целом как такового»[5].

Все обилие определений, имеющихся в России и в других странах, укладывается в рамки таких типов правопонимания, как юридический позитивизм, школа естественного права, социологический позитивизм и философское понимание права. Как отмечает О.Э. Лейст,  каждая концепция не только имеет собственное логическое обоснование правовых предписаний, но и ориентирована на разных адресатов: формально-логическая — на законодателя, социологическая — на правоприменителя, естественно-правовая — на правосознание человека[6]. Однако практически во всех типах правопонимания право осмысливается в том числе и с помощью такой полисемичной категории, как правовые принципы. В этой связи проблема принципов гражданского права рассматривается нами сквозь призму концепции естественного права, полученные выводы соотносятся с классическим типом правопонимания — юридическим позитивизмом. Это позволит увидеть те объективно-формализованнные критерии, которые помогут объяснить как перечневый «разнобой» принципов гражданского права (выраженных в норме и существующих в правосознании), так  и сущностную сторону каждого из вычленяемых принципов (одни исследователи связывают принципы с  должным, другие — вплоть до смешения с правами и свободами человека — с сущим). Появится возможность избежать ложных рассогласований относительно связи принципов гражданского права с его нормами,  а также функциональности принципов. Это не угрожает целостности теории принципов гражданского права, поскольку каждый тип правопонимания, а соответственно и принципы, ему сопутствующие, имеют разные ценностные ориентиры и не всегда совпадающих адресатов.

Под юридическим позитивизмом в зарубежной и отечественной литературе понимается направление исследований, сторонники которого ограничивают задачи юридической науки изучением права, действующего с формально-догматических позиций. Предполагается первоочередной интерес к закономерностям внутреннего строения права, его содержания и толкования. Не останавливаясь на достоинствах и недостатках позитивного права, допускающего несовершенство  правовых норм, ограничимся констатацией того, что позитивное право — это действующее здесь и сейчас наличное право, которое существует в российской истории права и законодательства.  Это то право, которому учат в вузах, и то, на которое ориентируется практика правоприменения, по определению Л.В. Бойцовой, «не эмансипированная от норм права позитивного». Уже  поэтому нельзя считать обоснованными пренебрежительные оценки правовой догматики и юридического позитивизма как областей научных знаний низшего сорта. Как отмечает С.С. Алексеев, «такого рода оценки, пожалуй, могли бы быть сравнимы с тем, как если бы о математике в целом судили по особенностям элементарной арифметики»[7]. 

В силу многозначности определений, теория естественного права более сложная. В науке государства и права эта теория нередко отождествляется с философией права, нацеленной на умозрительное построение идеального политического и правового порядка. Здесь кроется одна из причин того, что, несмотря на все модификации в разные исторические периоды, теория естественного права, как субъективный образ права желаемого, была и продолжает быть своего рода программой преобразования существующей несовершенной правовой системы, а поэтому выполняет функцию политики права, что в свое время подчеркивал Л.И. Петражицкий.

Исторически отношение естественного права к праву положительному было различным. По замечанию С.В. Пахмана, «либо так, что должны быть прямо отвергнуты все положительные нормы, стоящие в противоречии с нормами естественного права, либо так, что положительное право сохраняло силу настолько, насколько оно заключает видоизменение этих начал»[8]. Однако время конкурирующих методологий прошло. И хотя общезначимого понимания естественного права в современной теории нет, но и в англосаксонской, и  в романо-германской правовых системах идея естественного права полагается первичной по отношению к праву позитивному, а сам анализ концепта «естественное право» в его действующем (возрожденном) варианте, показывает, что в центре этого права — человек и его правосознание.

Вспомнив высказывание известного цивилиста В.И. Синайского о том, что все «формы правообразования соответствуют правообразующим силам»[9], обратимся к этим силам в рамках школы естественного права. Тем более что неоднозначные толкования естественного права, по сути своей, так или иначе сводятся  к неоднозначному толкованию его источников, а вопрос о форме права — это не только критерий выделения англосаксонской (прецедентной) либо романо-германской (нормативистской) правовых систем, но и критерии позитивистской и естественно-правовой парадигм, а поэтому как бы ученые ни воспринимали право, придерживаясь узконормативного или более широкого подхода,  «на выходе» каждый соприкасается с тем или иным источником права[10].

Если же исследователь ограничится традиционным позитивистким правопониманием, то сфера права неизбежно будет сводиться к системе общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках, являющихся обязательным основанием для определения дозволенного, запрещенного или предписанного поведения. В данном контексте оправданно утверждение Е.А. Суханова о том, что  «в современном гражданском праве господствующей формой (источником) права являются нормативные акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. Иное таит в себе опасность не только чрезмерной регламентации, но и… определенного рода произвола правоприменителей»[11]. Нет смысла оспаривать это верное и пока еще необходимое положение вещей, обеспечивающее как систему действующих нормативных предписаний, так и их должную иерархию в субординационном порядке и, главное, ясный (пусть и не всегда совершенный) ориентир на практику правоприменения, когда судью, разрешающего конкретный спор, интересует факт «приложимости  нормы, а не притязания на глубокомыслие»[12]. Именно поэтому правильное  применение юридической нормы он связывает не со знанием ценностного смысла нормы или ее социальной  значимостью, а с пониманием формально-юридического значения нормативного правила, содержащего должный логический формализм.

При таком (ограниченном с позиций позитивизма) подходе к источникам гражданского права нормы морали и нравственности, смысловые принципы как продукт мысли интерпретатора, а также принципы, используемые в процессе познания гражданско-правовой действительности, не могут быть, по нашему мнению, отнесены к принципам гражданского права в их нормативном значении. На эту роль могут претендовать лишь те принципы, которые законодатель определил как таковые и поставил в один ряд с нормами права. В их числе принципы, входящие в перечень основных начал гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ), принципы гуманности (ст. 137 ГК РФ), добросовестности и разумности (ст. 602 ГК РФ), нравственные принципы общества  (ст. 1064 ГК РФ).

Вместе с тем ученые, даже находясь в границах позитивного правопонимания, не без опоры на доктринальные стереотипы прошлого продолжают рассматривать принципы в виде основополагающих идей, тем или иным образом выраженных (растворенных, скрытых) в праве, обеспечивая их функциональность неизменным указанием на регулирующую функцию в ее узком (догматическом) значении. Не эти ли принципы имел в виду Е.В. Васьковский, утверждая, что  «принципы права вообще и естественного в частности являются спорными, так что дело сведется к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от которого недалеко и до произвола»?[13]  И не от этого ли уберегал в свое время Б.В. Шейндлин, указывая на «недопустимость выведения и объяснения правовых принципов непосредственно из норм права»?[14]. Нельзя не согласиться с учеными, отмечающими ограниченные возможности позитивистской юриспруденции с ее неизбежным «спутником» — догматическим методом. Однако неверно и считать, что время этого типа правопонимания прошло в угоду другим, восстановленным научным концепциям. Иначе есть угроза оставить огромный и реально действующий пласт позитивного права без научного внимания: этот концепт оказывается незаменимым, в том числе и  при анализе имеющих нормативную силу предписаний позитивного права. Без этого пласта  можно не увидеть, что в правовом пространстве есть принципы однопорядковые с нормами права — такие принципы-нормы отражают и выражают суть того права, которое существует сегодня в форме нормативных установлений; и принципы вторичные по отношению к праву. Это интерпретационные, или смысловые, принципы, помогающие понять его содержание, и принципы, позволяющие постичь теоретические модели, появившиеся в связи с правом позитивным, — принципы познания правовой действительности. Вполне ясно очерчивается и круг тех принципов,  которые  первичны (надпозитивны) по отношению к праву — это в том числе  принципы права естественного, которые, по выражению В.Г. Кукольника, в соотношении с правом позитивным получают значение только там, где «обнаруживается недостаток или чрезвычайная неясность закона».

Признание иных (ненормативных) источников в праве — это уже выход за пределы позитивного правопонимания и путь признания правовыми тех принципов, которые по отношению к праву первичны. Предопределяется это правообразующей силой, выступающей таковой у конкретного исследователя. Так, Б.И. Пугинский, признавая традиционное правопонимание «мертвящим позитивизмом… с его грузом предрассудков и мистификаций», утверждает, что «право не может существовать без юридических источников, содержащих общеобязательные установления, однако ни в коей мере не может сводиться к этим источникам»[15]. И объяснительным, и исследовательским принципом у автора выступает анализ права как деятельности. Логично предположить, что в число принципов при таком подходе к праву могут попасть различные императивы: нормативные, волевые, интеллектуальные, чувственные — те, которые позволяют, как это принято в социологической юриспруденции, установить связь конкретных юридических институтов с реальной общественной жизнью. И совершенно ясно, что в таком случае догматические средства оказываются фактически непригодными для объяснения сущности принципов гражданского права. 

Иной подход (в границах естественного правопонимания) предпринят М.Н. Семякиным. Автор охватывает понятием источника те принципы, которые либо прямо закреплены гражданским законодательством, либо санкционированы им в той или иной форме, либо  сформированы  практикой (вполне определенные по содержанию правила поведения, которым придается гражданско-правовое значение)[16]. Подобная весьма широкая трактовка источников гражданского права позволила автору поставить естественно-правовые принципы (идеи) на верхний уровень иерархии источников гражданского права, не отождествляя их, однако, с источниками нормативными.  Можно спорить с обоснованностью вычленения того или иного принципа, но формальный аппарат выделения таких принципов по крайней мере ясен, а поэтому нет оснований оспаривать вывод автора. Однако нетрудно увидеть, что в концепции М.Н. Семякина много схожего с уже устоявшейся концепцией принципов в гражданском праве, согласно которой силой исследовательской мысли принцип можно поставить перед правом или после права либо посчитать его частью правовой материи.

По мнению А.П. Глебова, естественно-правовые принципы и нормативные установки существуют рядом с нормами права позитивного, они могут переводиться законодателем в нормы положительного (позитивного) права, но в любом случае  это часть действующей системы права, поскольку последняя выражается не только в законодательстве, но и в нормах естественного, обычного, канонического и других разновидностей права[17]. С приведенной точкой зрения  вполне можно согласиться, если адекватно воспринимать само естественное право. Адекватность, по высказыванию В.О. Мартышина, предполагает исключение эксцессов. Избежать же их возможно при условии восприятия права естественного как права  ненормативного (неюридического) с его идеями о неотчуждаемых правах человека, которые выводятся из разума или природы общества и человека. Еще важно понимание того, что естественное право в своей генетике — это философское направление, родившееся из идей рационализма, господствовавшего в Европе в ХVII—ХVIII вв., а поэтому носящее сугубо теоретический характер и само по себе  не способное «упорядочить отношения между людьми. Общеобязательным оно становится с того момента, когда государственная власть придает ему силу закона»[18]. Выступая нравственным идеалом либо совокупностью философских постулатов, имеющих весьма низкий практический потенциал, это направление позволяет оценивать справедливость действующего законодательства на предмет того, каким ему на самом деле надлежит быть. Возрождение теории естественного права в ее классическом варианте во многом и предопределилось возможностями указанного направления демонстрировать то, насколько расходятся пути позитивного права  и справедливости. Все иное — это уже рецидивы естественного права. Первый и наиболее опасный состоит в том, что естественное право признается непосредственно действующим и высшим не в теоретическом, а в юридическом смысле вплоть до подмены положений позитивного права, что, по выражению К. Бергбома, является «смертным грехом против науки».

Таким образом, право позитивное и право естественное — это разные, фактически параллельные сферы бытия права. Однако надлежит избегать упрощенного понимания такого дуализма. Иначе можно считать, что  в одно и то же время в одном и том же месте действуют две шкалы прав и их требований одновременно. Удел естественного права в этом дуализме — проводить нравственную оценку права нормативного, делать его лучше. Данное положение сопровождало и философскую доктрину о праве Гегеля, отрицавшего противопоставление естественного права положительному, воспринимавшего естественное право как синоним идеи о праве, а поэтому утверждавшего, что  естественное право относится к положительному так, как правовая теория  относится к действующему праву.  В этой связи Гегель  указывал, что «представлять себе различие между естественным, или философским, правом и позитивным правом таким образом, будто они противоположны и противоречат друг другу, было бы совершенно неверным»[19].  Это же утверждал и основатель принципов юридического позитивизма Дж. Остин, выведя проблемы естественного права  (как и все проблемы этико-философского порядка) за рамки правоведения.

Не следует принимать мысли, высказанные  в настоящей статье, как призыв к тому или иному типу правопонимания в цивилистике: каждый из типов в разностороннем восприятии гражданского права может существовать и является еще одним подтверждением того, что  идеи, задействованные  в сфере права и определяющие характер правового регулирования, различны. Именно поэтому неодинаково их значение на разных стадиях бытия права. Одни могут выполнять роль гносеологической «привязки» при конструировании правовых норм. Другие — выступать нравственной основой при правоприменении, третьи — быть фундаментальными ориентирами при реализации и применении обычных юридических правил, а также при конструировании всех последующих правовых норм. Все они — важнейшие компоненты господствующей в обществе юридической идеологии, но социальная значимость у них разная, что обусловлено неодинаковым их юридическим содержанием и разными способами воплощения в нормативно-правовой действительности. Отсюда, перефразируя известное в юридическом обиходе  высказывание, можно утверждать, что всякий правовой принцип — это идея, но не всякая идея — правовой принцип.  Именно поэтому исследователь обязан помнить о весьма актуальном предостережении Е.В. Васьковского о том, что прежде чем изучать гражданское право, необходимо рассмотреть, откуда оно происходит… Наблюдения за юридической жизнью показывают, что гражданско-правовые нормы, т. е. правила, определяющие взаимоотношения людей в частной жизни, возникают не одинаково, существуют в различных формах и в каждой из них носят разные названия[20]. Отступление от этого предостережения ведет к смешению компонентов позитивного права и теоретических положений разных доктрин.

В конечном итоге роль методологии не только в обозначении того учения, в рамках которого осуществляется научный поиск, но и в обеспечении должной научной корректности, позволяющей исключить необоснованные разноречивые следствия, благодаря известности того методологического фундамента, который положен  в основу рассуждений. Этот самый фундамент по отношению к теории принципов гражданского права способен выполнить функцию решета Эратосфена, пройдя через которое весь неотдифференцированный массив принципов гражданского права (с точки зрения формального аппарата их вычленения) предстанет  перед исследователем  очищенным от посторонних «примесей» и, следовательно, пригодным для непосредственного познания и описания.

Библиография

1  См.:  Щенникова Л.В. Принципы гражданского права: достижения цивилистики и законодательный эффект // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 2. — М.—Екатеринбург, 2002. С. 52—55.

2  Пахман С.В. О современном движении в науке права // Вестн. гражданского права. 2008. № 3. Т. 8. С. 187.

3  Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. — М., 1998. С. 60.

4  См.: Асланян Н.П. Основные начала российского частного права:  Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. — М., 2002.

5  Пугинский Б.И. Понимание права с позиций современной цивилистики // Правоведение. 2007. № 6. С. 12.

6  См.: Лейст О.Э. Три концепции права // Советское государство и право. 1991. № 12. С. 3; Его же. Сущность права. Проблемы теории и философии права. — М., 2002.  С. 273.

7  Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. — М., 2000.  С. 174.

8  Пахман С.В. Указ. раб. С. 189.

9  Синайский В.И. Русское гражданское право. — М., 2002. С. 68.

10  См.: Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития. Судебная практика как источник права:. Сб. ст. / Кол. авт. — М., 2000.  С. 15.

11  Суханов Е.А. Источники российского гражданского права (глава 4) // Источники российского права: вопросы теории и истории: Учеб. пособие / Отв.  ред. М.Н. Марченко. — М., 2005. С. 75.

12  См.: Мартышин В.О. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6. С. 18.

13  Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов (по изд. 1913 г.). — М., 1997. С. 102.

14  Шейндлин Б.В. Сущность советского права. — Л., 1959. С. 67.

15  Пугинский Б.И. Указ. соч. С. 8.

16  См.: Семякин М.Н.  Понятие и виды источников российского  гражданского права // Актуальные проблемы частного права: Межвуз. сб. науч. тр. Вып. 1 / Отв. ред. Е.П.  Черновол. — Екатеринбург, 2007. С. 32.

17  См.: Глебов А.П. Российская правовая система и естественное право // Правовая наука и реформа юридического образования: Сб. ст. Вып. 11. Принципы современного российского права. — Воронеж, 1999. С. 63.

18  Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учеб. пособие (по изд. 1910—1912 гг.). Т. 1. Вып. 1. — М., 1995. С. 202.

19  Гегель. Философия права. — М., 1990. С. 62.

20  См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. — М., 2003. С. 102.