Создание и использование SPV как способ снижения риска банкротства компании и защиты интересов инвесторов

УДК 346.543.1:347.736

Страницы в журнале: 52-55

А.А. Ерофеев,

аспирант кафедры административного и финансового права Российского университета дружбы народов Россия, Москва Alexander-A.Erofeev@yandex.ru

Рассматриваются вопросы защиты активов компании посредством ограничения риска банкротства при помощи SPV. В этой связи анализируются преимущества специализированных юридических лиц, в том числе введенных в гражданский оборот Федеральным законом от 21.12.2013 № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Ключевые слова: SPV, проектная компания, банкротство, специализированное общество, ипотечный агент, специализированное финансовое общество.

Одним из правовых механизмов реализации крупных инвестиционных проектов является выпуск ипотечных ценных бумаг, в рамках которого создается специальное юридическое лицо (Special Purpose Vehicle — SPV).

Основное преимущество SPV заключается в том, что в качестве обеспечения возврата денежных средств и функционирования проекта будут выступать либо уже имеющиеся активы инициатора проекта, либо будущие доходы от деятельности самого специального юридического лица, которое при этом может заниматься только финансируемым проектом, т. е. иметь целевую правоспособность и, соответственно, не может заключать сделки, не связанные с реализацией самого проекта, в том числе проводить дополнительную эмиссию ценных бумаг и других долговых инструментов. А так как у SPV могут быть только кредиторы и инвесторы, обладающие таким статусом в силу заключения соглашения, и иных инвесторов у нее в принципе быть не должно, то и риски ее банкротства или добровольной ликвидации сводятся к нулю. Данное обстоятельство, помимо прочего, делает SPV привлекательным правовым инструментом для управления риском банкротства компании.

До недавнего времени российское законодательство предусматривало создание только одного вида SPV — ипотечного агента, используемого для внебалансовой секьюритизации ипотечных активов (сделка truesale).

Ипотечный агент — специализированное юридическое лицо, которое соответствует требованиям, установленным ст. 8 Федерального закона от 11.11.2003 № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» (далее — Закон № 152-ФЗ), и исключительным предметом деятельности которого является приобретение прав требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладных (ст. 1). Ипотечному агенту предоставлено также право осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием (ст. 2 Закона № 152-ФЗ).

Требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и (или) закладные могут быть приобретены ипотечным агентом на основании договора купли-продажи, мены, цессии (уступки права требования), иной сделки об отчуждении этого имущества, в том числе связанной с оплатой уставного капитала (акций) ипотечного агента этим имуществом, а также в результате универсального правопреемства.

Ипотечный агент может иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления указанной деятельности, в том числе осуществлять эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, нести обязанности перед третьими лицами, связанные с осуществлением эмиссии и исполнением обязательств по облигациям с ипотечным покрытием, а также с обеспечением деятельности ипотечного агента.

Полное фирменное наименование ипотечного агента на русском языке должно содержать слова «ипотечная специализированная организация» или «ипотечный агент».

Согласно п. 2 ст. 8 Закона № 152-ФЗ ипотечный агент не может иметь штат сотрудников. Полномочия единоличного исполнительного органа ипотечного агента должны быть переданы коммерческой организации, а ведение бухгалтерского учета — специализированной организации. При этом организация, взявшая на себя полномочия единоличного исполнительного органа, не может вести бухгалтерию ипотечного агента; в свою очередь компания, взявшая на себя ведение бухгалтерии, не может быть единоличным исполнительным органом.

Ипотечные агенты не вправе заключать возмездные договоры с физическими лицами и осуществлять виды предпринимательской деятельности, не предусмотренные законом.

С принятием Федерального закона от 21.12.2013 № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 379-ФЗ) в российское правовое поле вошли также понятия «специализированное финансовое общество» (далее — СФО) и «специализированное общество проектного финансирования» (далее — СОПФ). Это вовсе не означает, что теперь нельзя учреждать SPV в форме хозяйственных обществ, прямо не предусмотренных законом, как это практиковалось ранее. Ведь не все участники рынка заинтересованы в создании проектной компании в форме СФО или СОПФ, финансирование которых осуществляется через эмиссию облигаций, обеспеченных денежными требованиями.

В частности, согласно п. 2 ст. 15.1 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее — Закон № 39-ФЗ) целями и предметом деятельности СФО являются: приобретение имущественных прав требования от должников уплаты денежных средств (далее — денежные требования) по кредитным договорам, договорам займа и (или) иным обязательствам, включая права, которые возникнут в будущем из существующих или из будущих обязательств; приобретение иного имущества, связанного с приобретаемыми денежными требованиями, в том числе по договорам лизинга и договорам аренды; осуществление эмиссии облигаций, обеспеченных залогом денежных требований. СОПФ же предназначено для финансирования долгосрочного (на срок не менее 3 лет) инвестиционного проекта путем приобретения денежных требований по обязательствам, которые возникнут в связи с реализацией имущества, созданного в результате осуществления такого проекта, и (или) с оказанием услуг, производством товаров и (или) выполнением работ при использовании имущества, созданного в результате осуществления такого проекта; приобретения иного имущества, необходимого для осуществления или связанного с осуществлением такого проекта; осуществления эмиссии облигаций, обеспеченных залогом денежных требований и иного имущества.

Рассмотрим одно из средств управления риском банкротства компании: установление преимущественного права инвесторов или близких с ними лиц на активы.

Степень обеспеченности прав инвесторов в целом зависит  от юридической конструкции, объекта защиты и применимого права. Таким образом, основная задача инвесторов SPV состоит в том, чтобы определить, какой актив необходимо защитить и достаточно ли установления приоритета этого актива среди общей массы имущества компании в случае банкротства, либо целью является полный вывод имущества из процедуры банкротства (цель обусловливает конструкцию обеспечения: в первом случае можно использовать залог или соглашение о субординации требований, а во втором —цессию).

Запрет обращения взыскания на имущество компании может быть установлен непосредственно в законе. Например, ст. 16.1 Закона № 152-ФЗ предусматривает, что ипотечное покрытие не включается в состав конкурсной массы ипотечного агента. Помимо этого, запрет обращения взыскания на определенный актив может быть определен в договоре между SPV и ее инвесторами, для чего используется специальная оговорка «non-recourse clause» (о прекращении обязательства исчерпанием конкретного имущества). Данный элемент института английского права подразумевает, что ограничить ответственность компании в отношениях с инвесторами можно только тем имуществом, которое определено как обеспечение соглашением сторон сделки. Таким образом, если указанного в договоре имущества не хватает для удовлетворения части требований инвестора, он не может потребовать такого удовлетворения за счет иного имущества должника, а значит, не может претендовать на имущественные права других инвесторов компании.

Данный механизм предусмотрен и п. 8 ст. 15.1 Закона № 39-ФЗ: «Договором кредитора со специализированным обществом или условиями выпуска облигаций специализированного общества может быть предусмотрено, что требования кредитора или владельцев облигаций, не удовлетворенные за счет средств, полученных в результате реализации заложенных денежных требований при обращении на них взыскания, а в случае предоставления иного обеспечения — за счет такого обеспечения, считаются погашенными».

Рассмотрим другой вариант минимизации риска банкротства. Законом прямо запрещена добровольная ликвидация SPV, однако в отношении СФО и СОПФ Закон № 379-ФЗ устанавливает следующее: при наличии облигаций специализированного общества, обязательства по которым не исполнены, добровольная ликвидация возможна только с согласия владельцев таких облигаций, которое должно быть получено на общем собрании владельцев облигаций при большинстве в 9/10 голосов лиц, обладающих правом голоса на общем собрании владельцев таких облигаций. В силу этого инвесторам следует учитывать риски банкротства, вытекающие из возможных действий руководства и участников СФО и СОПФ. В целях уменьшения таких рисков начинать следует с определения лиц, имеющих право занимать руководящие должности в SPV.

Ю. Туктаров отмечает, что управленческая структура компании должна базироваться на таких принципах, как простота, прозрачность, добросовестность. Для этого в большинстве развитых правопорядков предусматривается отсутствие совета директоров (наблюдательного совета) в системе органов управления компанией, а функции генерального директора передаются независимой управляющей компании (управляющему), которая не связана с инициаторами или участниками сделки по реализации проекта посредством SPV [3]. Действия такого управляющего ограничены исключительно теми видами деятельности и полномочиями, которые очерчены в учредительных документах компании, отдельных нормативных правовых актах и ограничены взятыми на себя компанией обязательствами (специальная правоспособность).

Что касается участников SPV, то здесь на первый план выходит обеспечение принципа добросовестности в их деятельности, поскольку обратное может привести к неблагоприятным последствиям как правовым (злоупотребление правом), так и морально-этическим (развязывание так называемых корпоративных войн). В связи с этим наиболее разумным решением является передача участия в SPV независимым управляющим с последующим ограничением возможности передачи акций третьим лицам. Законом № 379-ФЗ и Законом № 152-ФЗ предусмотрен запрет на избрание совета директоров и ревизионной комиссии (ревизора), создание коллегиального исполнительного органа для СФО, а обязанность передать полномочия единоличного исполнительного органа управляющей компании установлена помимо СФО и для ипотечного агента.

С проблемой добровольной ликвидации тесно связан вопрос добровольной реорганизации SPV. Российское корпоративное законодательство не имеет ограничений для участников хозяйственных обществ и товариществ в проведении реорганизации. Это достаточно существенный риск для инвесторов, поскольку ее проведение может значительно сказаться на стоимости активов SPV, а значит, повлиять на ее кредитный рейтинг. Чтобы избежать этого, в учредительные документы компании вводятся положения, регулирующие проведение добровольной реорганизации (для СФО законодатель устанавливает императивный запрет). В частности, можно установить, что добровольная ликвидация или реорганизация может быть проведена только с согласия представителя инвесторов или независимого директора компании, которые вводятся в органы управления SPV.

Если речь идет о необходимости уменьшения риска банкротства компании вне зависимости от ее организационно-правовой формы, первым делом следует говорить о ее специальной правоспособности.

Указание полного перечня видов деятельности позволяет оградить  руководство SPV от непрофильных действий, которые могут повлечь за собой убытки. Целевая правоспособность закрепляется различными способами: в учредительных документах; при помощи ковенант (covenants); включением в состав совета директоров компании независимого директора или представителей кредиторов; через передачу активов компании в собственность управляющей компании.

Из вышеперечисленных способов отдельно стоит остановиться на применении ковенанта. Под ковенантом понимается письменное соглашение двух или более сторон, согласно которому одна из сторон принимает на себя обязательства по совершению определенных действий (positive covenants) или по воздержанию от их совершения (negative covenants, restrictive covenants). Ограничительные ковенанты (restrictive covenants) близки к отрицательным и, как правило, используются в сделках по слиянию и поглощению, созданию совместных предприятий, прямому частному инвестированию, а также при купле-продаже компаний (например, защита нематериальных активов, запрет на переманивание ключевых работников, поставщиков и др.) [1, с. 29]. Ковенантами, используемыми для определения специальной правоспособности, можно считать следующие: не предпринимать действий, которые могут привести к возникновению задолженности заемщика за пределами обычной деловой деятельности, а также к существенному изменению основного вида деятельности или обычной деловой деятельности заемщика [2].

Риск банкротства минимизируется, если у компании отсутствуют работники по трудовым договорам. В этом особо заинтересованы инвесторы, поскольку такое ограничение увеличивает шансы вернуть инвестиции в случае начала в отношении компании-заемщика процедуры банкротства. Согласно п. 2 ст. 134 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» требования об оплате труда лиц, работающих по трудовым договорам в организации-должнике, в рамках процедуры банкротства удовлетворяются во вторую очередь, а конкурсных кредиторов — лишь в третью. В этом контексте SPV обладает несомненным преимуществом, поскольку по общему правилу не ведет какой-либо деятельности:  ее основная функция —обособление активов. Это позволяет существенно повысить кредитный рейтинг SPV, а значит, сделать ее более привлекательным объектом для финансирования.

Как уже отмечалось, SPV в форме ипотечного агента и СФО не может иметь штат сотрудников. Запрет на наличие сотрудников может быть предусмотрен и в тексте договора, в том числе посредством ковенант. Когда наличие сотрудников необходимо для реализации сделки, допускается привлечение отдельной компании, которая и производит все необходимые действия для этого.

Из вышесказанного можно сделать следующие выводы.

Во-первых, наиболее эффективным средством ограничения риска банкротства является выбор правильной организационно-правовой формы SPV. С принятием Закона № 379-ФЗ и появлением новых специализированных обществ, предназначенных исключительно для секьюритизации активов, полагаем целесообразным использовать для учреждения SPV именно их, а не хозяйственные общества и товарищества, как это практиковалось ранее. Нормативное регулирование деятельности специализированных обществ закрывает почти все ключевые риски банкротства компании, позволяя тем самым применять для защиты активов именно российское право. Кроме того, несомненным преимуществом ипотечного агента и СФО является то, что их уставная деятельность облагается налогом на прибыль.

Во-вторых, следует определить целевую правоспособность компании в учредительных документах, а также внести соответствующие ограничения в должностные инструкции руководства SPV и иные документы. Для контроля над деятельностью SPV целесообразно ввести в корпоративные структуры компании независимого директора и передать общее руководство SPV независимой управляющей компании.

В-третьих, учитывая, что целью процедуры банкротства может стать завладение имуществом компании, следует предусмотреть преимущественное право инвесторов или связанных с ними лиц хотя бы на ключевые активы, что обеспечит инвесторам приоритет при банкротстве либо полностью выведет имущество компании из конкурсной массы.

Список литературы

1. Айвори Й., Рогоза А. Использование английского права в российских сделках. М., 2011. С. 29.

2. Конюшкевич В. Позитивные и негативные ковенанты. URL: http://lidings.com/ru/articles2?id=44

3. Туктаров Ю. Защита от банкротства-2 // Вестник НАУФОР. 2012. № 2.