Соотношение понятий «правовой порядок» и «позитивное право»: цивилистический аспект

УДК 347.1:340.13 

Страницы в журнале: 55-59

М.А. ГРИГОРЬЕВА,

кандидат юридических наук, судья Арбитражного суда Красноярского края

Отрицая возможность отождествления позитивного права с правопорядком, автор настаивает на том, что рассмотрение правопорядка с позиций системного подхода дает основание для наглядного представления о его соотношении с позитивным правом. При изучении правопорядка в качестве системы позитивное право предстает одним из элементов этой системы.

Ключевые слова: правопорядок, правоотношение, публичный правопорядок, права, обязанности, нормы права, правомерное поведение.

Parity of concepts «the legal order» and « the positive right»: civil aspect

Grigorieva M.

Denying an opportunity of an identification of the positive right with law and order, the author insists that the consideration law and order from positions of the system approach gives the basis for evident representation about his parity with the positive right. By consideration law and order as system the positive right is one of elements of this system.

Keywords: law and order, legal relation,  public law and order, rights, duties, norms of law, legal acts.

Термин «правопорядок» относится в правоведении к числу наиболее часто употребляемых, однако обозначаемое им понятие общепризнанного определения не имеет. Цивилисты ограничиваются использованием данной дефиниции, причем в различных контекстах. Поэтому для того, чтобы составить представление о цивилистическом понимании правопорядка, нам придется оперировать контекстом, в котором ученые употребляют данный термин, т. е. рассматривать так называемые контекстуальные определения[1].

Одним из вариантов трактовки понятия, сложившихся еще в дореволюционный период, является отождествление правопорядка с позитивным правом. По этому поводу Л.И. Петражицкий отмечал: «В психике публики и юристов имеется прочная ассоциация двух идей: “права” и “порядка”, так что, например, вместо слова “право” весьма обычно применение выражения “правопорядок” (Rechtsordming)»[2]. В цивилистике такое понимание четко прослеживается у В.И. Синайского, который рассматривал термины «положительное право» и «правопорядок» как синонимы и полностью отождествлял гражданское право с гражданским же правопорядком: «…положительное право есть синоним установленного порядка в общественной жизни людей (правопорядка)… Гражданское право как правопорядок регулирует отношения между людьми (лицами)»[3].

Это мнение, по всей видимости, разделял и И.А. Покровский. Определения понятию «правопорядок» он не давал, но контекст, в котором он употреблял термин, позволяет прийти именно к такому выводу. «Одно из первых и самых существенных требований, которые предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование определенности правовых норм, — писал И.А. Покровский. — Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то… первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований. Всякая неясность в этом отношении противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение: неизвестно, что исполнять и к чему приспособляться»[4]. Очевидно, что, говоря о детерминированности правовых норм, цивилист имел в виду определенность правопорядка.

Основатель нормативизма Г. Кельзен, а также его последователи — представители Венской школы права А. Меркль, А. Фердросс — создали учение, обосновавшее указанный подход. Г. Кельзен начинает исследование правопорядка с установления значения термина «право» и приходит к выводу: «Если мы сравним предметы, которые в разное время у разных народов обозначались словом “право”, то обнаружим, что во всех случаях речь идет о порядке человеческого поведения»[5]. На основе этого путем логических рассуждений он выводит постулат, в соответствии с которым «“порядок” — это система норм, единство которых зиждется на том, что они имеют общее основание действительности (Geltungsgrund), а основание действительности нормативного порядка… составляет основная норма, из которой выводится действительность всех норм, относящихся к этому порядку. Отдельная норма есть норма права, если она относится к определенному правопорядку, а она относится к определенному правопорядку, если ее действительность покоится на основной норме этого порядка»[6]. Лейтмотивом рассуждений Г. Кельзена является утверждение: «Нормы правопорядка регулируют человеческое поведение», т. е. на место термина «право» правовед ставит дефиницию «правопорядок», стирая всякое различие между ними.

А. Меркль на основе теории права Г. Кельзена развил учение о ступенчатом образовании права и построил картину правопорядка, в которой юридические нормы располагаются в строгой иерархии. Каждая норма высшего порядка определяет, кем и как может быть установлена норма низшего порядка. Вместе с тем любая норма низшего порядка является более конкретной, чем расположенные выше нормы. При изменении от высших норм к низшим происходит все большая конкретизация, которая в конечном итоге приводит к индивидуализации.

«На каждой ступени, согласно учению Merkl, — разъясняет М.М. Агарков, — установление нормы является, во-первых, актом исполнения по отношению к вышестоящей норме, во-вторых, актом создания права. Особое положение занимают высшая и низшая ступени. Высшая ступень является только актом создания права, но не актом исполнения, так как нет вышестоящей нормы, на основании которой была бы образована высшая ступень. Низшая ступень представляет собой чистый акт исполнения»[7].

Хотя М.М. Агарков и утверждал, что в цивилистику данное учение проникало с большим трудом, в высказываниях самого ученого трудно уловить какое-либо различие между правопорядком и позитивным правом: «Правопорядок существует для того, чтобы регулировать отношения лиц, порожденные фактами, действительно имевшими место и признанными в качестве основания возникновения, прекращения и изменения правоотношений», — писал М.М. Агарков[8]. По всей видимости, такое же понимание демонстрировал и О.А. Красавчиков, который, рассматривая вопрос об антисоциальных сделках, указывал: «Не относится к числу антисоциальных сделка, заключенная под влиянием обмана, хотя государству, конечно, далеко не безразлично, насколько соблюдается гражданами правопорядок, и в частности те его элементы, которые определяют порядок совершения сделок»[9]. Но, как известно, отношения лиц регулируются нормами, нормами те или иные жизненные факты признаются юридическими фактами и нормами же определяется порядок совершения сделок.

В современных цивилистических работах также можно встретить отождествление правопорядка с позитивным правом. Так, Р.С. Бевзенко пишет: «Трудно объяснить, почему последний российский Гражданский кодекс не содержит норм, регулирующих отношения по поводу владения и его защиты особыми средствами… Во всяком случае, выпадение из нашего правопорядка владельческой защиты… отнюдь не свидетельствует о прогрессивности последнего в части защиты прав и интересов участников гражданского оборота»[10]. По этому высказыванию трудно определить, что конкретно автор понимает под гражданским правопорядком, но по его логике, если бы ГК РФ содержал нормы, регулирующие отношения по поводу владения и его защиты особыми средствами, то российский правопорядок содержал бы владельческую защиту.

Первым недостатком такого подхода, сразу же бросающимся в глаза, следует назвать удвоение смысла термина, даже двух терминов: и позитивного права, и правового порядка. Второй недостаток заключается в неполноте данного представления. То, что позитивное право дает определенный порядок расположения правовых норм, сомневаться не приходится. А если мы обратимся к существу этих норм, то получим логичную систему должного, определенных правовых процедур, которые необходимо претворить в жизнь. Однако эти процедуры могут иметь своей основой не только правовую норму, но и иные источники, признаваемые (закрепляемые либо допускаемые) позитивным правом: обычаи, правовые принципы, технические нормы и т. д., поэтому в строгом смысле слова, говоря об отождествлении правопорядка с правовыми нормами, термин «нормы» следует толковать расширительно. Так, Ю.С. Гамбаров указывал, что без принципов права мы были бы не в состоянии представить себе содержание ни одного из действующих в данный момент положений права. «Все юридические нормы связаны между собой и могут быть поняты только в своей внутренней связи. Лежащие в их основании идеи часто не формулированы или недостаточно выражены в наличных источниках права, но они не перестают от этого быть правом и входить составной частью в действующий правопорядок»[11].

Французский теоретик права Ж.Л. Бержель конструирует юридический (правовой) порядок как стройную систему, включающую в качестве элементов принципы, юридические правила и правовые институты («организованные комплексы» этих самых принципов, правил и институтов). «Юридические правила должны быть сгруппированы в организованные комплексы, образующие юридический порядок с особым типом общественных отношений, одной руководящей идеей и общей духовной основой»[12], «…юридические правила группируются вокруг руководящих принципов... Институты, формируемые этими правилами, также объединяются в более просторные направления, вплоть до того, что все вместе образуют собственно юридический порядок»[13].

Однако все эти правила, принципы, комплексы — это только книжное право, корпус правил. Складывающееся веками правовое сознание не может не признавать, что написанное необходимо, без него нет точки опоры, от которой следует отталкиваться и субъектам в совершении тех или иных значимых с общественной точки зрения поведенческих актов, и суду, призванному оценивать эти акты и принимать решения, но этого недостаточно для того, чтобы утверждать, что право существует в реальной практике, что оно живет и действует. А если учесть, что хорошо разработанный корпус правил появился далеко не сразу, а в процессе длительного исторического развития, что в целом ряде случаев, оценивая поведенческие акты, суд руководствуется обычаями или правосознанием, своими представлениями о должном; если учесть, что в истоках европейской юриспруденции лежит римское частное право, а, по словам С.А. Муромцева, «римские юристы мыслили свое право как живой порядок жизни, как известное сочетание множества казусов; самые нормы их имели характер казуальных решений»[14], то неудивительно, что правосознание не ограничивается писаным правом и расширяет смысл термина, недаром венская школа права не видела различий между нормой и актом ее исполнения. «Правовая норма может быть не только общей, но и индивидуальной, — пояснял по поводу учения А. Меркля М.М. Агарков. — Сущность нормы заключается в том, что она в качестве долженствования противопоставляется сущему. Долженствование может быть выражено как в общей форме, так и в индивидуальной. Долженствование имеет место как в содержании общих норм, так и в том, что традиционное учение называет юридическими отношениями. Но в юридических отношениях обязанность является индивидуализированной»[15].

Такой подход наводит на мысль о смешении традиционно разделяемых категорий должного и сущего. Правопорядок как норма — это должное, в то время как правопорядок в качестве результата правового регулирования есть сущее. Очевидно, что такое смешение не добавляет ясности в вопрос о понимании правопорядка, приводит к искажению его смысла и может быть отмечено в качестве третьего недостатка рассматриваемой позиции. Как отмечается в литературе, «в одной категории… оказываются совмещенными и возможность… и действительность… идеальное и реальное состояние правовых отношений. И возникает возможность прямо противоположного “прочтения” содержания категории»[16].

Однако отмеченное прямо противоположное прочтение в правовой литературе есть широко распространенное явление. Так, И.Б. Новицкий утверждал, что термин «правопорядок» имеет два значения. Его можно употреблять и «в смысле совокупности правовых норм, которыми регулируется общественная жизнь», и в смысле урегулированных правом общественных отношений граждан, организаций, органов власти, должностных лиц[17].

Другие авторы о двух смыслах термина не говорят, а, объединяя их, выводят формулу «правопорядок есть осуществленные нормы права». С.Ф. Кечекьян, например, подчеркивал, что «нельзя понимать правопорядок просто как совокупность действующих в данном обществе правовых норм, хотя такое понимание правопорядка является преобладающим. Правопорядок — это не просто нормы права, а нормы права в их осуществлении, вместе с конкретными правами, обязанностями, сетью правоотношений, соответствующих нормам права»[18]. Разъясняя свое утверждение, С.Ф. Кечекьян указывал: «Право представляет собой возведенную в закон волю господствующего класса. В нормах права выражен тот порядок общественных отношений, который отвечает его интересам и его воле. Этот порядок складывается: а) с изданием норм права и б) в результате установления предусмотренных нормами права прав и обязанностей граждан и организаций, возникновения большего или меньшего числа правоотношений между лицами»[19]. Это суждение можно назвать позицией отождествления правопорядка с правомерным поведением, так как, хотя С.Ф. Кечекьян и отстаивал понимание правоотношения как особого идеологического отношения, не сливающегося с поведением субъекта[20], он тем не менее указывал: «Со всяким поведением нельзя сближать правило, это верно, но другое дело — с юридически обоснованным поведением, поведением, которое соответствует правилу, которое является выражением этого правила… Надо твердо помнить, что правоотношение — это не всякое общественное отношение, а только отношение, соответствующее норме права, что только порядок, отвечающий нормам права, составляет правопорядок»[21].

Подобного же мнения придерживается и С.С. Алексеев, который, не соглашаясь с подходом, сводящим правопорядок к объективному праву, и отмечая, что иногда термин «правопорядок» употребляется как синоним дефиниции «позитивное право», подчеркивает, что понятие «правопорядок» имеет свой смысловой аспект. Этот смысловой аспект, по мнению теоретика, правопорядок приобретает именно в связи с тем, что право понимается не просто как нормы, но как реализованные нормы, т. е. совокупность норм и правоотношений[22].

О.Э. Лейст, напротив, допускает возможность отождествления понятий «право» и «правопорядок», указывая, что право «можно определить как нормативную форму упорядочения, стабилизации и воспроизводства общественных отношений, поддерживаемую (охраняемую) средствами юридического процесса и государственным принуждением», и именно «при изложенном взгляде на сущность права оно отождествляется с правопорядком»[23]. При этом, по мнению О.Э. Лейста, «действующее право представляет собой систему юридически оформленных отношений и норм, определяющих перспективы существования, воспроизводства и развития данных отношений»[24]. Полагаем, что это модификация позиции С.Ф. Кечекьяна, сводящей правопорядок к правомерному поведению. Рамки настоящей статьи не позволяют развернуто осветить нашу позицию по поводу правопорядка, однако нельзя не отметить, что ограничение правопорядка правомерным поведением не отражает сущности правопорядка. Правопорядок есть форма правового устройства социальной жизни. Он существует не там, где не совершается правонарушений, а там, где в случае совершения правонарушения срабатывают правовые механизмы и возникший в связи с правонарушением конфликт разрешается предусмотренными законом способами.

К рассматриваемому подходу следует, пожалуй, отнести и позицию, сторонники которой не утверждают, что правопорядок — это объективное право, но из их рассуждений следует, что правопорядок — это правовая система государства.

Такая точка зрения четко просматривается у Е.А. Суханова. Приведем несколько цитат в целях выявления контекстного определения правопорядка в работах ученого. Так, в предисловии к учебнику гражданского права Е.А. Суханов пишет: «Во главу курса гражданского права были поставлены основные положения гражданско-правовой науки, выработанные ею и проверенные многолетней практикой применения правовые институты и категории, научный анализ их законодательного оформления как в действующем, так и в предшествующем правопорядке, а по возможности и в других правовых системах»[26]. Раскрывая вопрос о развитии частного права в России, Е.А. Суханов указывает: «На базе гражданско-правовых норм о юридических лицах в развитых зарубежных правопорядках обычно выделяются правила о статусе коммерческих организаций, объединяемые понятиями “права компаний” или корпоративного права. В отечественной правовой системе на этой основе ранее пытались выделять колхозное, а затем кооперативное право»[27]. Подвергая анализу конструкцию «расщепленной собственности», Е.А. Суханов пишет: «Эти сложные построения, основанные на многовековых традициях прецедентного права и уходящие корнями в феодальный правопорядок, совершенно чужды континентальной правовой системе. Именно поэтому заведомо неудачными оказались все попытки ввести в отечественный правопорядок как конструкцию “расщепленной собственности” (предлагавшуюся для квалификации прав на государственное имущество, закрепленное за государственными предприятиями), так и институт траста»[28]. Характеризуя деятельность В.П. Грибанова, Е.А. Суханов (в соавторстве с В.С. Емом) пишет, что под редакцией В.П. Грибанова во второй половине 1970-х годов был издан ряд коллективных монографий, в которых проблема эффективности правового, в том числе гражданско-правового, регулирования общественных отношений «изучается с позиций не только различных институтов и подотраслей гражданского права, но и с позиций различных правовых отраслей и даже различных правопорядков»[29]. Таким образом, изучение контекста, в котором используется дефиниция «правопорядок», приводит к выводу, что Е.А. Суханов под правопорядком понимает правовую систему.

В таком же смысле употребляли термин и многие другие цивилисты: С.Н. Братусь, Я.Ф. Миколенко[30], В.П. Грибанов[31] и др.[32] Следует заключить, что данное понимание получило в цивилистической литературе широкое признание, однако повторим, что выяснить это нам удалось только на основе контекста, в котором употребляется исследуемая дефиниция.

Оценивая позицию отождествления позитивного права с правопорядком, хотим указать на еще один аргумент против ее признания. Рассмотрение правопорядка с позиций системного подхода дает основания для наглядного представления о его соотношении с позитивным правом. Если рассматривать правопорядок как систему, то позитивное право предстанет одним из элементов этой системы. А поскольку часть системы не может отождествляться с самой системой, то не подлежат аутентификации и правопорядок с позитивным правом даже при условии, что последнее понимается как совокупность правовых норм и правоотношений.

Полагаем, что рассмотренный подход к определению понятия правопорядка является небезупречным с методологических позиций и не заслуживает поддержки.

Библиография

1 О контекстуальных определениях см.: Гетманова А.Д. Логика для юристов: Учеб. пособие. — М., 2005. С. 64. Как признается в логике, «всякий отрывок текста, всякий контекст, в котором встречается интересующее нас понятие, является в некотором смысле неявным его определением. Контекст ставит понятие в связь с другими понятиями и тем самым косвенно раскрывает его содержание» (Ивин А.А. Логика: Учеб. — М., 2004. С. 88).

2 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. — СПб., 2000. С. 158.

3 Синайский В.И. Русское гражданское право. — М., 2002. С. 53.

4 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. — М., 1998. С. 89.

5 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. К XIII конгрессу Международной ассоциации правовой и социальной философии (Токио, 1987): Сб. переводов. Вып. 1 / Отв. ред. В.Н. Кудрявцев, Н.Н. Разумович. — М., 1987. С. 24.

6 Там же.

7 Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. ІI. — М., 2002. С. 340.

8 Он же. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: Научное исследование. — М., 2007. С. 206.

9 Советское гражданское право: Учеб.: В 2 т. Т. 1 / Под ред. О.А. Красавчикова. — М., 1985. С. 243.

10 Бевзенко Р.С. Защита добросовестно приобретенного владения в гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. — Саратов, 2002. С. 5.

11 Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. — М., 2003. С. 176.

12 Бержель Ж.Л. Общая теория права. — М., 2000. С. 314.

13 Там же. С. 322.

14 Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. — М., 1886. С. 81.

15 Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. Т. ІI. С. 339.

16 Артемов В.М. Правопорядок в современном российском обществе: социально-философский анализ: Дис. … д-ра филос. наук. — М., 1999. С. 39.

17 См.: Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. — М., 1959. С. 44—45.

18 Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. — М., 1958. С. 30.

19 Там же. С. 9.

20 Там же. С. 5, 10.

21 Там же. С. 37.

22 См.: Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. — М., 1999. С. 38.

23 Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. — М., 2002. С. 39.

24 Там же.

25 Гражданское право: Учеб.: В 2 т. Т. I / Отв. ред. Е.А. Суханов. — М., 1998. С. 7.

26 Гражданское право. Т. I / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 10.

27 Там же. С. 491. См. также: Суханов Е.А. Проблемы правового регулирования отношений публичной собственности и новый Гражданский кодекс // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сб. памяти С.А. Хохлова. — М., 1998. С. 206, 209, 215, 219.

28 Суханов Е.А., Ем В.С. Профессор Московского университета Вениамин Петрович Грибанов (1921—1990): (Краткий очерк жизни и деятельности) // Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. — М., 2000. С. 16.

29 См.: Гражданское право: Часть первая: Учеб. / Отв. ред. Я.Ф. Миколенко и П.Е. Орловский. — М., 1938. С. 8.

30 См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 298—317.

31 См. также: Авилов Г.Е. Хозяйственные товарищества и общества в гражданском кодексе России // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 179, 205; Васильев Г.С. Переход права собственности на движимые вещи по договору: Дис. … канд. юрид наук. — СПб., 2006. С. 18, 155, 221; Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. — СПб., 2000. С. 90; Хохлов С.А. Проблемы формы сделок с недвижимостью. Выступление на конференции «Новый Гражданский кодекс России и практика его применения: проблемы, споры, толкования». 22 мая 1996 г. // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 429.