Сравнительно-правовая характеристика законодательства об ответственности за наемничество

УДК 343.335

Страницы в журнале: 113-118 

З.А. ЭБЗЕЕВА,

соискатель кафедры уголовного и уголовно-исполнительного права Саратовской государственной юридической академии zulfiyaebzeeva@mail.ru

Уголовное законодательство большинства развитых стран ставит в качестве основной задачи защиту общечеловеческих ценностей, то есть тех благ и интересов, которые принадлежат всему человечеству. Для Российской Федерации такая постановка вопроса является новой, в связи с чем имеются затруднения в понимании места этих преступлений по отношению к традиционным уголовно-правовым нормам, содержащимся в национальном уголовном законе.

Ключевые слова: международное право, имплементация, ужесточение репрессии, вооруженный мятеж, иностранная военная организация.

Comparative legal characteristics of legislationliability for mercenary

Ebzeeva Z.

The criminal legislation of most developed countries posing as the main task-to defend universal values, i. e. those goods and interests that are vested in mankind as a whole. For the Russian Federation such an approach is new, in connection with which there are many difficulties in understanding the locations of these crimes as compared to traditional criminal law norms contained in national criminal law.

Keywords: international law, implementation, tightening repression, armed rebellion, foreign military organization.

В  отечественной науке уголовного права отсутствует специальное исследование, посвященное юридическому анализу преступления, предусмотренного ст. 359 УК РФ. Впервые наемничество как самостоятельное преступление было определено в международном праве. К большому сожалению, мир и сейчас знает устрашающие примеры действий наемников. В то же время практически отсутствует юридическая оценка подобных деяний именно как преступления.

В вопросе соотношения международного и внутригосударственного права в современной науке и юридической практике господствует концепция приоритета международно-правовой нормы над внутригосударственной. Такое положение вещей отражено в основополагающих документах международного права. Приоритет норм международного права означает, что право каждого государства состоит из двух юридических систем государства: внутригосударственной и международной. Вместе они составляют определенное единство — право страны, а в случае конфликта преимущество отдается международному праву.

Международное право предусматривает необходимость имплементации положений Международной конвенции ООН о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников от 4 декабря 1989 г. (далее — Конвенция о наемничестве 1989 года) в уголовное законодательство подписавшего ее государства, в том числе и России. В отличие от большинства развитых государств, в Российской Федерации самостоятельная норма о преступности этого деяния появилась только в УК РФ 1996 года.

Проведенный нами сравнительно-правовой анализ зарубежного уголовного законодательства об ответственности за наемничество позволил выявить три основных подхода к имплементации норм международного права, в частности норм об ответственности за наемничество, в национальное уголовное законодательство:

— в национальном праве конструируются составы преступлений, не опирающиеся на выработанные международной практикой признаки наемничества;

— положения национального законодательства об уголовной ответственности за наемничество учитывают принятые в международном праве определения и термины;

— в национальном уголовном законодательстве используются бланкетные нормы, содержащие прямую отсылку к нормам международного права.

Но прежде всего хотелось бы сказать о сложившейся в отечественном праве тенденции отнесения к нормам об ответственности за наемничество отдельных положений иностранного законодательства, которые к наемничеству, по нашему мнению, отношения не имеют. Первой работой в этом ряду стало диссертационное исследование О.Ю. Молибоги. Сделанные им по результатам сравнительно-правового анализа выводы были повторены в диссертационных работах К.Л. Осипова, Н.О. Шандиевой, А.Д. Изъянова, Ф.В. Короткого, то есть практически во всех диссертационных исследованиях, посвященных уголовно-правовым и криминологическим аспектам наемничества. К примеру, О.Ю. Молибога отмечал, что норма об ответственности за наемничество содержится в уголовном законодательстве США[1]. В последующем его поддержали К.Л. Осипов[2], Н.О. Шандиева[3], Д.А. Изъянов[4], Ф.В. Короткий[5]. При этом указанные авторы ссылаются на п. «а» § 959 «Поступление на иностранную службу» гл. 45 «Международные отношения» раздела 18 Свода законов США (далее — § 959).

Вместе с тем сравнительный анализ положений Конвенции о наемничестве 1989 года и § 959 показывает, что в них описываются качественно разные явления. В соответствии с п. «а» § 959 «тот, кто находясь в пределах Соединенных Штатов, поступает на службу сам, или нанимает либо побуждает другого поступить на службу, или, нарушая юрисдикцию Соединенных Штатов, имеет намерение быть принятым на службу какого-либо правителя, государства, колонии, района или народа в качестве солдата, моряка или матроса на военное или каперское судно либо капера, наказывается штрафом до 1000 долларов или тюремным заключением на срок до трех лет либо подвергается обоим наказаниям»[6].

Использование терминов «колония», «район» или «народ» отнюдь не предполагает по смыслу статьи частный наем. Учитывая историю формирования США, возникших из заморских колоний Великобритании, по нашему мнению, в § 959 речь идет об административных единицах отдельных государств либо об организованном населении территорий, еще не вошедших в состав какого-либо государства. Об этом говорит использование термина «служба», предполагающего высокую степень организации соответствующего образования и наличие достаточно развитой нормативной базы. В настоящее время в мировой политической системе таких субъектов уже нет. Поэтому § 959 может применяться только к случаям найма на военную службу в иностранном государстве. Кроме того, термины «наемник», «наемничество» ни в данной норме, ни в каких-либо других законодателем не употребляются.

Между тем в соответствии с п. «d» ч. 1 ст. 1 Конвенции о наемничестве 1989 года обязательным признаком наемника является невхождение лица в личный состав вооруженных сил стороны, участвующей в вооруженном конфликте. Аналогичное требование содержится в п. «е» ч. 2 ст. 47 Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям 1949 года, касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов, от 8 июня 1977 г.[7] Таким образом, уголовное законодательство США и Конвенция о наемничестве 1989 года предполагают взаимоисключающие признаки субъекта, связанные с пребыванием в вооруженных силах иностранного государства.

Исходя из этого, можно заключить, что уголовное законодательство США не предусматривает ответственности за наемничество в том его понимании, которое выработано международным законодательством. Мы полагаем, что в § 959 речь идет об ответственности за разновидность государственной измены, когда важнейшим криминообразующим признаком состава преступления является возникновение правовой связи между гражданином США и иностранным государством и его вооруженными силами.

Любопытно, что § 959 использует такой прием для ужесточения репрессии, как установление ответственности за обнаружение умысла — намерения поступить на иностранную службу. Сходные нормы, на наш взгляд, ошибочно относимые указанными выше авторами к наемничеству, содержатся и в уголовном законодательстве других государств. Так, УК ФРГ содержит § 109h «Вербовка для иностранной военной службы», устанавливающий уголовную ответственность за вербовку гражданина ФРГ на военную службу в интересах иностранного государства в военное или подобное ему учреждение либо доставление его вербовщикам этого учреждения, а также вербовку на военную службу в подобное учреждение[8]. Примечательно, что данная норма помещена в раздел пятый УК ФРГ «Преступные деяния, направленные против обороны страны». По нашему мнению, это говорит в пользу предложенного нами объяснения криминализации подобных деяний как разновидности государственной измены.

Аналогичную норму содержит УК Израиля. Данная норма закреплена в ст. 122 «Вербовка в иностранные вооруженные силы». Наказуемым признается добровольное поступление гражданина Израиля на военную службу в вооруженные силы другого государства, а равно вербовка граждан Израиля для прохождения такой службы[9]. Следует отметить непривычный для нас момент, заключающийся в том, что израильское законодательство предусматривает презумпцию виновности граждан Израиля, проходивших военную службу в иностранном государстве. В соответствии с анализируемой ст. 122 УК, гражданин Израиля, служивший в вооруженных силах иностранного государства, считается добровольно призывавшимся, пока не докажет обратного.

Ошибочно относят к нормам об ответственности за наемничество и статьи 412-7, 412-8, 413-1 УК Франции[10]. В соответствии со ст. 412-7 УК Франции подлежит наказанию «набор вооруженных сил без приказа или без разрешения законных властей», ст. 412-8 устанавливает ответственность за «провоцирование самовооружения против государственной власти или части населения»[11]. На наш взгляд, ничего общего с наемничеством деяния, описанные в диспозициях данных статей, не имеют. Полагаем, что в ст. 412-7 речь идет о преступлении, соединяющем в себе признаки организации незаконных вооруженных формирований и приготовления к вооруженному мятежу, а в ст. 412-7 — о подстрекательстве к мятежу.

Об этом говорит и системное толкование положений УК Франции. Данные статьи размещены в отделе III «О захвате командования, наборе вооруженных сил и подстрекательстве к незаконному самовооружению» главы II «О других посягательствах на институты Республики или на неприкосновенность национальной территории» книги четвертой «О преступлениях и проступках против нации, государства и общественного порядка». Таким образом, данные преступления не относятся законодателем к числу международных.

На наш взгляд, вышеупомянутые авторы так же ошибочно относят к нормам, предусматривающим ответственность за наемничество, «подстрекательство военнослужащих к переходу на службу иностранного государства», предусмотренное ст. 413-1 УК Франции[12]. По нашему мнению, в данной статье еще более четко, чем в ранее анализируемых положениях уголовного законодательства США, ФРГ и Израиля, проявляется аналогия с государственной изменой, предусмотренной ст. 275 УК РФ.

В отличие от уголовных законов вышеназванных государств уголовное законодательство Швеции не содержит прямого указания на вербовку граждан в вооруженные силы иностранного государства. В соответствии со ст. 12 главы 19 «О преступлениях против безопасности королевства» УК Швеции «лицо, которое в пределах этого королевства и без разрешения правительства вербует людей для иностранной военной или другой подобной службы или склоняет людей незаконно покинуть страну для того, чтобы поступить на такую службу, должно быть приговорено за незаконную вербовку...»[13]. Неопределенность термина «военная или другая подобная служба» позволяет сделать вывод о применимости данной статьи для привлечения к ответственности за вербовку наемника. Хотя мы полагаем, что примененная формулировка для этого явно неудачна в силу своей расплывчатости.

К странам, которые при конструировании составов наемничества не учитывают положения международного права, относятся Республика Корея, Япония. В соответствии с ч. 1 ст. 111 УК Кореи подлежит уголовной ответственности «лицо, ведущее частную войну против иностранного государства»[14]. По нашему мнению, в данном случае предусмотрена ответственность за наемничество «в чистом виде», поскольку термин «частная война» не предполагает принадлежности субъекта к вооруженным силам какого-либо государства.

Мы считаем, что такой подход к конструированию норм об ответственности за наемничество нельзя признать правильным по следующим основаниям: во-первых, в нем используются термины, не имеющие точного определения. Можно предположить, что «частная война» представляет собой вооруженное столкновение между отдельным государством и частным лицом (группой лиц). Однако это вызывает множество вопросов, например, кто является инициатором такой войны, будет ли иметь место частная война, если начало боевым действиям положило государство в попытке пресечь чью-то незаконную деятельность, каковы права и обязанности сторон частной войны и их правовой статус, какие средства и методы ведения такой войны являются разрешенными или запрещенными, распространяются ли на участников такой войны международные нормы, являются ли задержанные участники частной войны военнопленными или обычными уголовными преступниками?

Во-вторых, наемничество — преступление, всегда затрагивающее как минимум два государства: страну происхождения наемника и страну, против которой он воюет. Вследствие этого должны применяться какие-то универсальные формулировки, хотя бы для того чтобы осуществлять понятную для всех сторон процедуру расследования уголовного дела.

Указанные замечания полностью можно отнести и к положениям ст. 93 «Приготовление или заговор с целью ведения “частной войны”» УК Японии, в соответствие с которой подлежит уголовной ответственности лицо, осуществлявшее подготовку или вступившее в заговор с целью частным порядком вести войну против иностранного государства[15]. Вместе с тем диспозиция ст. 93 УК Японии весьма неудачна, поскольку, криминализируя подготовительные действия к частной войне, игнорирует участие лица в ней. Таким образом, к уголовной ответственности могут быть привлечены лишь организаторы частной войны, в то время как для рядовых непосредственных участников боевых действий ответственность не предусмотрена. 

Мы считаем, что наемники могут быть привлечены к ответственности если не за сам факт наемничества и участия в боевых действиях, то за сопутствующие общественно опасные деяния.

Вместе с тем мы считаем, что подход, применяемый в ряде государств, не вполне корректен, поскольку установленная национальным законодательством санкция может применяться к самым различным видам преступлений, нарушающих международные нормы ведения войны, без учета их фактической общественной опасности, что не соответствует назначению справедливого наказания. Анализируя проблемы имплементации норм международного законодательства в национальное уголовное право, мы выявили некоторые принципиальные, на наш взгляд, недостатки действующей Конституции РФ, перенесенные в уголовное законодательство и имеющие непосредственное отношение к целям нашего исследования.

Мы усматриваем существенное противоречие между отдельными положениями Конституции РФ, которые свидетельствуют о нормативно закрепленном ограничении суверенитета Российской Федерации. Так, с одной стороны, согласно ст. 3 Конституции РФ единственным источником власти и суверенитета в Российской Федерации признается народ. Полагаем, что это означает, что народ, осуществляющий свою власть непосредственно (на выборах и референдумах) либо через представительные органы, является и единственным источником законов на территории России. Такой вывод подтверждается положениями ст. 4 Конституции, в ч. 2 которой декларируется верховенство на территории Российской Федерации ее Конституции и федеральных законов.

В то же время указанные положения абсолютно противоречат положениям ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, в соответствии с которой общепризнанные принципы и нормы международного права признаются составной частью правовой системы Российской Федерации. Но российский народ как единственный источник власти в России не имеет влияния на международное право. Таким образом, власть народа фактически ограничена на территории Российской Федерации общепринятыми нормами международного права. При этом термин «общепринятые нормы» является неопределенным и допускает возможность возникновения ситуаций, когда прямое действие на территории России станут иметь нормы, противоречащие ее интересам, но являющиеся общепринятыми в соответствии с процедурой их принятия (например, когда процедура предусматривает принятие решения большинством голосов стран — участников законотворческого процесса). Например, с учетом того, что при обсуждении резолюций по Сирии в Совете Безопасности ООН Россия и Китай остаются в меньшинстве, такой сценарий вполне возможен.

Полагаем подобную ситуацию недопустимой. По нашему мнению, истинный суверенитет предполагает, что нормы международного права могут быть имплементированы в законодательство России не в силу их «общепринятости», а только в том случае, если они не противоречат Конституции РФ и федеральным законам. Именно такой подход, по нашему мнению, будет свидетельствовать об абсолютном суверенитете Российской Федерации. В подтверждение нашего вывода приведем положения раздела 2 ст. 6 Конституции США — государства, обладающего в настоящее время бесспорным абсолютным суверенитетом. В соответствии с указанной нормой Конституция и законы Соединенных Штатов, изданные в ее исполнение, равно как и все договоры, которые заключены или будут заключены властью Соединенных Штатов, являются высшими законами страны, и судьи в каждом штате обязываются к их исполнению, даже если в Конституции и законах какого-либо штата встречаются противоречащие положения. Как видно из текста статьи, США признают не общепризнанные нормы мирового права, а лишь те, которые подписаны США. И в этом мы видим принципиальное отличие от Конституции РФ.

В соответствии со ст. 55 Конституции Французской Республики 1958 года международные договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу законов, с момента опубликования и при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной. Таким образом, и во Франции международные законы получают высшую юридическую силу на территории государства лишь после их ратификации. Полагаем, что ратифицированы могут быть лишь договоры, соответствующие интересам этого государства.

Интересно то, что послевоенный Основной закон Федеративной Республики Германия, проигравшей во Второй мировой войне, в ст. 25 признает, что «общие нормы международного права являются составной частью права Федерации. Они имеют преимущество перед законами и непосредственно порождают права и обязанности для жителей федеральной территории». Таким образом, конституция, написанная для проигравшей страны под влиянием победителей, изначально предусматривает ограничения государственного суверенитета.

В статье 1 Конституции Италии, также потерпевшей поражение во Второй мировой войне, сразу введены ограничения суверенитета государства: «Суверенитет принадлежит народу, который осуществляет его в формах и границах, установленных Конституцией», а в ст. 11 провозглашается ограничение на правах взаимности суверенитета, необходимое для порядка, обеспечивающего народам мир и справедливость.

Приведенные примеры показывают, что конституции государств — победителей не предусматривают какого-либо ограничения своего суверенитета, в то же время побежденные государства закрепляют его ограничения законодательно. Считаем, что аналогичные ограничения, содержащиеся в ст. 15 Конституции РФ, являющиеся отражением драматических событий, произошедших после распада СССР под влиянием поражения в Холодной войне, должны быть сняты, поскольку не соответствуют роли и амбициям России в современном мире.

Вместе с тем предложения по совершенствованию Конституции РФ выходят за пределы нашего исследования. Поэтому в рамках своей научной компетенции предлагаем изменить формулировку ч. 2 ст. 2 УК РФ, предусматривающей в качестве основания для уголовного законодательства Конституцию РФ и общепризнанные принципы и нормы международного права. По нашему мнению, ч. 2 ст. 2 УК РФ должна выглядеть следующим образом:

«2. Настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации».

Такая мера окажет влияние и на практику применения ст. 359 УК РФ. Так, определение наемника, изложенное в примечании к ст. 359 УК РФ, не содержит имеющегося в Конвенции о наемничестве 1989 года требования о невхождении наемника в состав вооруженных сил иностранного государства. Мы полагаем такую меру правильной, поскольку суть наемничества как военной службы «иностранным королям» от этого не меняется. Вместе с тем в силу положений ч. 2 ст. 2 УК РФ при квалификации наемничества необходимо учитывать все признаки наемника, содержащиеся в Конвенции о наемничестве 1989 года. А значит, граждане Российской Федерации, например, проходившие службу во Французском Иностранном легионе, не смогут быть привлечены к ответственности за наемничество. Если же изменить формулировку ч. 2 ст. 2 УК РФ, то принципиальных проблем для привлечения таких лиц к уголовной ответственности не останется.

Подводя итоги сравнительно-правового анализа норм об ответственности за наемничество, можно сделать следующие выводы.

1. Ряд положений зарубежного законодательства, относимых отечественными авторами к нормам об ответственности за наемничество, таковыми на самом деле не являются.

2. Нами выявлены следующие элементы усиления уголовной репрессии за наемничество:

—  установление уголовной ответственности за обнаружение умысла;

— ответственность не только за вербовку, но и за доставку лица к вербовщику, т. е. в отечественной терминологии одинаково наказуемо и оконченное деяние, и приготовление к нему;

— установление презумпции виновности для подозреваемых в совершении преступления лиц;

— установление «универсальной» санкции за различные виды преступлений;

— применение при описании деяний формулировок, позволяющих использовать уголовно-правовые санкции к неопределенно широкому кругу преступлений.

3. Считаем, что использование в диспозициях терминов, не определенных в международном праве, крайне нежелательно, поскольку порождает пробелы законодательства и трудности в квалификации соответствующих деяний.

4. Полагаем крайне удачным способом дифференциации ответственности за наемничество использование в ст. 359 УК РФ такого квалифицирующего признака, как «действие, предусмотренное частью третьей настоящей статьи (участие наемника в вооруженном конфликте или военных действиях. — З.Э.), повлекшее гибель людей или иные тяжкие последствия…», и считаем необходимым использовать его в отечественном уголовном законодательстве.

5. Считаем целесообразным изменить формулировку ч. 2. ст. 2 УК РФ и изложить ее в следующей редакции: «2. Настоящий Кодекс основывается на Конституции Российской Федерации».

Библиография

1 См.: Молибога О.Ю. Уголовная ответственность за наемничество: дис. ... канд. юрид. наук. — Ставрополь, 2000. С. 48.

2 См.: Осипов К.Л. Ответственность за наемничество по российскому уголовному законодательству: дис. ... канд. юрид. наук. — Кисловодск, 2003. С. 54.

3 См.: Шандиева Н.О. Наемничество по международному и национальному праву: дис. ... канд. юрид. наук. — М, 2004. С. 102.

4 См.: Изъянов А.Д. Наемничество по российскому уголовному праву: дис. ... канд. юрид. наук. — Ульяновск, 2008. С. 52.

5 См.: Короткий Ф.В. Наемничество: уголовно-правовые и криминологические аспекты: дис. … канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2009. С. 35.

6 См.: Уголовное право США: Сборник нормативных актов. — М., 1985. С. 44.

7 См.: Адельханян Р.А. Военные преступления в современном праве. — М., 2003. С. 292, 315.

8 См.: Уголовный кодекс ФРГ. — М., 1996. С. 86.

9 См: Закон об уголовном праве Израиля. — СПб, 2005. С. 151—152.

10 См., например: Молибога О.Ю. Указ. соч. С. 54—55; Осипов К.Л. Указ. соч. С. 60-61.

11 См.: Уголовный кодекс Франции. — СПб, 2002. С. 347.

12 См.: Шандиева Н.О. Наемничество по международному и национальному праву: дис. ... канд. юрид. наук. — М, 2004. С. 101.

13 См.: Уголовный кодекс Швеции. — СПб, 2001. С. 162.

14 См.: Уголовный кодекс Республики Корея.— СПб, 2004. С. 92.

15 См.: Уголовный кодекс Японии. — СПб, 2002. С. 71.