Становление и развитие международного инвестиционного права в условиях глобализации: основные параметры

И.З. ФАРХУТДИНОВ,

кандидат юридических наук, старший научный сотрудник Центра международно-правовых исследований ИГП РАН

Современная мировая экономика все более отчетливо приобретает характер единого, целостного организма — глобального по своим масштабам и далеко идущим последствиям. Трансграничное движение капиталов наряду с международной торговлей товарами и услугами выступает важнейшим фактором глобализации мирового хозяйства. Феноменом рубежа ХХ и ХХI веков является то обстоятельство, что международные инвестиционные потоки в своем объеме превысили объем международной торговли товарами и услугами. Условия, сложившиеся на мировом рынке и в национальных экономиках, адекватно отражают большую заинтересованность развивающихся стран и стран с переходной экономикой в увеличении объемов привлечения прямых иностранных инвестиций.

Особое значение эта проблема приобретает для России и государств СНГ в связи с их активной деятельностью на международной экономической арене. Если на этапе интернационализации производства во второй половине ХХ века национальные экономики выступали как самостоятельно развивающиеся центры, то в ХХI веке формируется новый транснациональный системный уровень экономики со своими закономерностями правового регулирования. Сегодня, по существу, завершается становление единых глобальных финансовых и информационных систем, центров регулирования мировой экономики. Появляются при этом и отрицательные тенденции. Например, в результате деятельности десятков тысяч транснациональных корпораций (многонациональных предприятий), множества международных финансовых организаций образовалась своего рода надстройка, которая, контролируя значительную часть мировых ресурсов, вольно или невольно ограничивает экономический суверенитет государств.

Международному движению капиталов способствует то, что в конце ХХ века широкое распространение получили унифицированные нормы государственного регулирования инвестиционных процессов[1]. Они действуют в соответствии с международными двусторонними и многосторонними договорами, а последние — под эгидой международных экономических организаций, в частности Всемирной торговой организации (ВТО). В этих условиях объективно назревает вопрос о формировании глобального инвестиционного права, действующего на основе универсальных правовых норм и правил.

Поступательное движение глобализации ставит новые проблемы основных парадигм мировых интеграционных процессов, их правового измерения и, особенно, динамики соотношения национального и международного права. Решение этих проблем необходимо во избежание опасных столкновений интересов международного и внутригосударственного права, что требует своевременной договорно-правовой регламентации отношений между различными субъектами международного права.

Современные международные проблемы являются глобальными, и потому могут быть решены лишь совместными усилиями государств. В этих условиях существенно возрастает роль таких инструментов управления, как государство, международные организации, право. Особое значение приобретает взаимодействие международного и внутреннего права государств. В связи с этим трудно согласиться с мнением, что глобализация стирает грань между внутренним правом и международным правом[2].

Необходимо отметить, что формирование международно-правового механизма регулирования иностранных инвестиций складывалось в ходе длительного исторического процесса: первый его этап — средневековый (XII—XV вв.), второй — эпоха Великих географических открытий (середина XV—XVII вв.), третий — колониальный (XVIII—XIX вв.), четвертый — постколониальный (XX в.) и пятый — глобализационный (рубеж XX—XXI вв.)

Первоначально инвестиционная политика осуществлялась путем заключения двусторонних договоров с частными иностранными компаниями о развитии горнодобывающей отрасли, а также железнодорожного транспорта. Такая форма активного привлечения иностранных инвестиций стала привлекательна и для государств, не состоящих в колониальной зависимости, но обладающих крупными запасами природных ресурсов. Отсутствие специальных международно-правовых норм, регулирующих иностранную инвестиционную деятельность, компенсировалось дипломатической защитой государства своих граждан, осуществляющих инвестиционную деятельность на территории чужого государства. Традиционные принципы международного права по регулированию особого режима иностранных инвестиций применялись на основе ответственности государства за причинение вреда иностранным гражданам и иностранной собственности[3].

Эта доктрина начала развиваться в конце ХIХ века. Она требовала от принимающего инвестиции государства соблюдения определенного минимального стандарта цивилизованности в отношении к иностранным гражданам и иностранной собственности, независимо от того, предоставляются такие права собственным гражданам и юридическим лицами или нет. Международный минимальный стандарт цивилизованности применялся в отношении обеспечения защиты иностранной собственности, прав человека, а также уголовного и гражданского судопроизводства. Данную доктрину, действующую в форме международного обычая, трудно четко обозначить, так как она не была письменно закреплена ни в одном международном договоре.

В конце ХIХ века возникла, а в начале ХХ века укоренилась новая доктрина латиноамериканских юристов — доктрина Кальво, которая основывалась на реакции латиноамериканских стран против несправедливых, по их мнению, форм дипломатической защиты своих граждан, проводимых западными странами на этом континенте. Кальво, подвергая критике международный минимальный стандарт, противопоставил ему так называемый национальный стандарт, в основе которого лежат принципы территориального суверенитета государств. Доктрина Кальво не выступает против принципов, присущих международному стандарту в отношении национализации иностранной собственности, который требует проведения принудительного изъятия собственности только в целях «общественной нужды», а также «недискриминации» и «адекватной компенсации». Все эти правовые нормы закреплены в законах латиноамериканских государств. Но согласно доктрине Кальво, изложенные выше принципы имеют не международно-правовую, а национально-правовую природу. Поэтому все споры должны решаться национальными судами и в соответствии с внутренним законодательством.

Доктрина ответственности государств за ущерб, причиненный иностранцам и их имуществу, основывалась на позиции, что государство имеет право осуществлять дипломатическую защиту своих граждан, понесших ущерб в результате действий, совершенных в нарушение международного права другим государством, которое не в состоянии возместить этот ущерб в соответствующем порядке.

В основе латиноамериканской доктрины лежат следующие правовые положения: иностранные фирмы не должны пользоваться преференциальным режимом; иски в отношении иностранцев в стране осуществления инвестиций должны быть предметом рассмотрения в национальных судах той же страны, а не в международных арбитражных судах; дипломатическая защита может быть осуществлена государством национальности иностранца только в случаях прямого нарушения международного права. Эта правовая норма закреплена во многих латиноамериканских конституциях и в договорах с иностранными инвесторами.

Во второй половине ХХ века мир переживал настоящий инвестиционный бум. После распада колониальной системы перед бывшими метрополиями встал вопрос об обеспечении гарантий иностранных инвестиций в бывших колониях, которые продолжали оставаться основными экспортерами капитала. Освободившиеся страны опасались, что иностранцы установят свой контроль над добычей ископаемых и ключевыми отраслями производства.

В 1970-х годах наблюдалась вспышка весьма решительной критики многонациональных компаний; был брошен вызов традиционным западным концепциям защиты инвестиций в рамках международного права, в основном в виде важнейших резолюций ООН. Острие критики было направлено против ТНК как таковых, но за рамками обсуждения остались вопросы о том, какие нормы и методы на многосторонней основе должны применять государства для регулирования иностранных инвестиций. Основное внимание было сосредоточено на обязательствах транснациональных корпораций и на законности государственного регулирования их деятельности. Была даже сделана попытка разработать глобальный Кодекс ООН по поведению ТНК (от нее отказались в 1992 году).

Центральным пунктом ожесточенных дебатов стал вопрос о государственном суверенитете, а апогеем дебатов стала формулировка «постоянного суверенитета над природными ресурсами и экономической деятельностью». Базовые положения авторитетных резолюций ООН (3201, 3202, 3281) подчеркивают:

· исключительное применение национального права;

· право государств принудительно изымать иностранную собственность и отменять соглашения, причем компенсацию выплачивать руководствуясь исключительно национальным законодательством;

· отказ от международного арбитража в качестве механизма регулирования инвестиционных споров в пользу исключительной юрисдикции национальных судов (доктрина Кальво), а также от гарантированных международным правом привилегий и гарантий для иностранных инвесторов;

· требование о предоставлении развивающимся странам преференциальных режимов во многих областях (технология, финансы, торговля)[4].

Регулирование иностранных инвестиций в соответствии с традиционными нормами международного права отвечало исключительно интересам государства, откуда происходили инвестиции. Большинство участников авторитетных дискуссий оспаривали нормы традиционного международного права, поэтому известные резолюции ООН заранее были обречены на провал. Позиции стран «третьего мира», сформулированные на форумах ООН, были приняты большинством голосов стран «третьего мира», но так и не приняты западными странами.

В течение второй половины XX века государства на двусторонней основе шаг за шагом приближались к наиболее оптимальным формам и методам поощрения и защиты зарубежных капиталовложений на собственной территории. Начав с торговых договоров о дружбе и взаимопомощи, они стали использовать двусторонние специальные договоры, направленные на обеспечение свободного движения товаров и капиталов. Двустороннее межгосударственное соглашение является наиболее удобной и эффективной формой надлежащего обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций, так как дает возможность более детальной регламентации механизма реализации общих целей и задач в данной сфере.

В ходе развития международно-правового регулирования иностранных инвестиций подход развивающихся стран к этому вопросу принял более прагматический характер. Они начали активнее заключать двусторонние соглашения о поощрении и защите зарубежных капиталовложений, стали принимать специальные законы об иностранных инвестициях. Основная цель этих законов заключается в том, чтобы в условиях социально-экономического кризиса с помощью правовых средств обеспечить относительную стабильность воспроизводства и свободу движения капиталов в рамках мировой хозяйственной системы, и особенно приток иностранных инвестиций в развивающиеся государства, обезопасив их от так называемых некоммерческих (non business) рисков. Международные двусторонние договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений представляют собой специальные межгосударственные соглашения, предметом регулирования которых являются отношения, возникающие в связи с инвестированием иностранного частного капитала.

На смену бюрократическому государственному контролю над собственностью при ограничении иностранных инвестиций пришли новые подходы, в частности либерализация условий инвестирования, приватизация и дерегулирование. Важную роль в международно-правовом регулировании иностранных инвестиций сыграло Генеральное соглашение о тарифах и торговле (ГАТТ). Если МВФ и МБРР, созданные в 1944 году, стали со временем двумя ведущими опорами неолиберального международного экономического порядка, то ВТО как правопреемница ГАТТ призвана создать третью опору глобального наднационального регулирования мировой экономики.

Соглашение об инвестиционных мерах торгового характера (ТРИМС) вошло в группу многосторонних соглашений о торговле товарами, включенных в Соглашение об учреждении ВТО. Назначение ТРИМС — противостоять распространенной практике многих, в том числе и развитых, государств, допускающей иностранные инвестиции для реализации какой-либо точной экономической цели.

Проблемы правового регулирования иностранных инвестиций, как и в целом международных экономических отношений, не укладываются в общепринятую устоявшуюся доктрину международного права. Более предпочтительным при рассмотрении правовых проблем иностранных инвестиций является, на наш взгляд, трактовка международного права как сложного комплекса правовых норм, создаваемых государствами и межгосударственными организациями путем соглашений и представляющих собой самостоятельную правовую систему, предметом регулирования которой являются межгосударственные и иные международные отношения. Подобный научно-методический подход, учитывающий сложное и противоречивое состояние современного международного права, позволяет выявить и верно обозначить проблемы правового регулирования иностранных инвестиций на двух уровнях: международно-правовом и национально-правовом.

Новые тенденции в усложнении структуры нормативной системы международного права проявляются в первую очередь в регулировании международных экономических, в том числе и инвестиционных, отношений. В орбиту международного инвестиционного права наряду с международными межгосударственными отношениями входят также международные отношения негосударственного характера — между юридическими и физическими лицами различных государств (так называемые отношения с «иностранным элементом» или «с международным элементом»), а также с участием международных неправительственных организаций и международных хозяйственных объединений.

Итак, фундаментом нового международного экономического порядка является либерализация условий инвестирования, приватизация и дерегулирование. В этом направлении значительным событием стал Договор к Энергетической хартии (ДЭХ), в перспективе направленный на вывод иностранных инвестиций из-под национальной юрисдикции и призванный поставить их под действие транснациональных правовых норм. С некоторыми оговорками в ДЭХ впервые использован глобальный подход к международно-правовому регулированию иностранных инвестиций. ДЭХ закрепляет в юридически обязательной форме такие ключевые принципы, как открытость, транспарентность (прозрачность) и недискриминация.

Многостороннее сотрудничество по допуску и защите инвестиций имеет и преимущества, и недостатки. Преимущества многосторонних конвенций в их универсальности и комплексности, что позволяет мировому сообществу разработать единые общеобязательные принципы и нормы регулирования иностранной инвестиционной деятельности на территории другого государства. Однако далеко не все государства являются участниками многосторонних конвенций, да и процесс присоединения к ним занимает немало времени. Кроме того, многосторонние инвестиционные договоры носят довольно общий характер.

Таким образом, международное инвестиционное право, будучи правовой основой для участников инвестиционной деятельности, регулирует иностранные инвестиционные отношения, содействуя их изменению в соответствии с новыми условиями, и способствует совершенствованию форм и методов правовой защиты. Международное инвестиционное право с точки зрения международного права обладает публичным характером, его нормы создаются на основе добровольного согласования воли государств, а регулируемые им отношения носят властный характер. Предметом правоотношений международного инвестиционного права являются инвестиции (прямые, портфельные, ссудный капитал, лизинг, раздел продукции и т.д.), правовые режимы иностранных инвестиций, порядок разрешения инвестиционных споров и т.д.

Несмотря на неоспоримую очевидность ведущей роли иностранных инвестиций в мировой экономике, многие ученые до сих пор воздерживаются от признания международного инвестиционного права как отрасли международного права. Интересно, что в специальной литературе возражений против данной концепции не встречается. Это объясняется тем, что возникновение и становление международного инвестиционного права в России произошло совсем недавно.

Выделение международного инвестиционного права в системе международного права, как уже отмечалось, обусловлено особой ролью иностранных инвестиций в функционировании национальных экономик и мирового рынка в целом[5]. Приведем только один факт, который говорит сам за себя: на современном этапе иностранные инвестиции играют более значительную роль, чем международная торговля товарами и услугами вместе взятыми. Сегодня международное сообщество осознает, что инвестиционные отношения и глобальное движение капиталов выступают в качестве фактора, имеющего решающее значение в международных экономических отношениях. Юридическая природа иностранных инвестиционных отношений такова, что, имея частноправовой характер, они одновременно нуждаются и в международно-правовом публичном регулировании.

Таким образом, основу международного инвестиционного права составляет совокупность международно-правовых и национально-правовых норм, регламентирующих отношения между различными участниками инвестиционной деятельности на территории чужого государства.

Особо важным фактором является то, что предмет регулирования иностранных инвестиций был и остается единым и неразрывным в условиях взаимосвязанного глобализирующегося мирового хозяйства. Правовое регулирование иностранных инвестиций наглядно подтверждает объективность и взаимозависимость инвестиционного процесса и внутренней и внешней политики.

Юридическая природа правоотношений в сфере иностранных инвестиций заключается в создании соответствующих условий и гарантий для инвесторов-собственников, а также в определении организационно-правовых форм инвестирования. В национальном праве — в специальном инвестиционном законодательстве, а также в нормативных правовых актах общего характера (гражданском, финансовом, налоговом, банковском, таможенном законодательстве) — закреплены нормы, определяющие правовые формы регулирования иностранных инвестиций. Международно-правовые инвестиционные нормы, закрепленные в международных универсальных и двусторонних договорах и являющиеся составной частью национальных правовых систем, выступают правовым стандартом для внутригосударственного инвестиционного законодательства. Процесс стандартизации этих норм происходит не путем изъятия из действующего национального законодательства внутренних принципов и норм, а путем их гармонизации в ходе обеспечения правовых гарантий иностранных инвестиций.

Итак, выделение самостоятельной системы международного инвестиционного права основано на наличии следующих критериев.

1. Присутствие обособленной группы общественных отношений, отражающих объективные условия формирования и развития инвестиционного процесса или инвестиционной деятельности как объективной экономической закономерности в обществе. Международные инвестиционные отношения в силу своего особого положения в системе международного экономического сотрудничества являются самостоятельным предметом правового регулирования. Иностранные инвестиции выступают одним из ключевых рычагов социально-экономического развития любого государства. Следовательно, предмет регулирования международного инвестиционного права выступает как специфический комплекс обособленных общественных отношений, участниками которых явлются государства и другие традиционные субъекты международного права, ТНК, международные финансовые и экономические организации, в том числе специализированные международные инвестиционные, а также некоторые другие международные неправительственные организации и другие инвесторы.

2. Достаточно серьезная общественная и особая национальная значимость инвестиционных отношений. Условия, сложившиеся в настоящее время на международной арене, адекватно отражают большую заинтересованность развивающихся стран и государств с переходной экономикой в увеличении объемов привлечения инвестиций. Расширение и углубление международных инвестиционных связей, существование мощных международных инвестиционных потоков, играющих одну из главных ролей в глобализации мирового хозяйства, — вот важнейшие факторы современного общественного развития отдельных стран и мирового сообщества в целом.

3. Обширный объем нормативно-правового материала в сфере регулирования иностранных инвестиций с точки зрения общей теории права. Нормативность — свойство права, выявляющее его смысл и предназначение; в нормативности выражается потребность утверждения в общественных отношениях нормативных начал[6].

4. Особый метод правового регулирования инвестиционных отношений, выражающийся в сочетании публично-правового и частноправового регулирования инвестиционных отношений.

Библиография

1 См.: Кочетов Э.Г. Основные характеристики глобализационного процесса и правовое измерение мира // Журнал российского права. 2003. № 3. С. 87—92.

2 См.: Лукашук И.И. Взаимодействие международного и внутригосударственного права в условиях глобализации // Журнал российского права. 2002. № 3. С. 117—118.

3 См.: Лабин Д.К. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций.— М., 2002.

4 См.: Богатырев А.Г. Инвестиционное право. — М., 1992. С. 32—43.

5 См.: Фархутдинов И.З. Иностранные инвестиции в России и международное право. — Уфа, 2001. С. 38—39.

6 См.: Алексеев С.С. Общая теория права. — М., 1994. С. 86.