Статус, роль и обязанности синдика в процессе финансового оздоровления предприятия по праву ОХАДА 

УДК 347.736(6) 

Страницы в журнале: 128-132

К.А. АДЗЕЛУ,

аспирант кафедры гражданского и трудового права РУДН

Раскрывается институт синдика по праву ОХАДА. Подробно рассматривается правовой статус, роль и обязанности синдика. Сделано заключение о том, что действующие нормы, касающиеся синдика, не позволяют получать эффективный результат на выходе из процесса несостоятельности торгового предприятия. Выдвинуты предложения для решения этой проблемы.

Ключевые слова: синдик (арбитражный управляющий), несостоятельность, кредитор, дебитор, судья-комиссар.

The status, the role and responsibilities of the syndic (administrator in bankruptcy) in the process of financial improvement of the enterprise under the law of OHADA

Adzelu K.

In this article the author gives a full picture of the institute of the syndic under the law of OHADA. The author considers the legal status, the role and responsibilities of the administrator in bankruptcy. The author comes to the conclusion, that the existing norms relating to the syndic do not allow to obtain effective results at the output from the process of insolvency of the commercial enterprise and gives his proposals for the solution of this problem.

Keywords: syndic (administrator in bankruptcy), insolvency, creditor, debtor, the judge-commissioner.

Экономическая жизнь в любой стране зависит от финансового положения предприятий, действующих на ее территории. Вследствие неэффективного управления или других факторов нередко предприятия оказываются в трудном финансовом положении, которое приводит к открытию процесса несостоятельности торгового предприятия. Предприятие сравнивают с организмом больного человека, которому необходим доктор; таким доктором для предприятия и является синдик, играющий важную роль в процессе несостоятельности торгового предприятия. Законодательства почти всех стран предусматривают такой институт. Он может называться по-разному (например, в России — арбитражный управляющий, в англоязычных странах — administrator in bankruptcy, во франкоязычных государствах — синдик), но его предназначение везде одинаково — финансовое оздоровление предприятия.

Единообразный акт ОХАДА[1] «О несостоятельности торгового предприятия» 1998 года[2] (далее — Акт ОХАДА) предусматривает три основных этапа процедуры несостоятельности торгового предприятия.

Первый этап — превентивный регламент, который позволяет избежать прекращения платежей по задолженности.

Второй этап — процесс судебного восстановления предприятия, который при помощи соглашения о судебном восстановлении позволяет избежать ликвидации имущества предприятия.

Третий этап — процесс ликвидации имущества предприятия, который позволяет реализовать его активы для погашения задолженности.

Для выполнения названных этапов Акт ОХАДА предусматривает несколько органов, которые создаются по решению суда об открытии процедуры несостоятельности торгового предприятия. К таким органам относятся судья-комиссар, синдик и совет кредиторов. Основным органом, играющим важную роль во взаимодействии между судебной инстанцией и советом кредиторов, является синдик[3].

В настоящей статье мы рассматриваем правовой статус и роль синдика при процедуре несостоятельности торгового предприятия.

Согласно ст. 43 Акта ОХАДА синдик — лицо, назначаемое судом для управления делами неплатежеспособного предприятия.

По праву стран—членов ОХАДА синдик выполняет свои обязанности в соответствии с соглашениями о судебном восстановлении и о ликвидации имущества предприятия.

В процессе исполнения превентивного соглашения роль синдика зависит только от судьи (назначение синдика необязательно).

Если же на этом этапе судья назначает синдика, то последний исполняет роль проверяющего соответствующие документы, отчеты и выполнение условий превентивного соглашения.

На этапах судебного восстановления и ликвидации имущества предприятия назначение синдика обязательно. Суд принимает решение о назначении одного или нескольких синдиков. Обычно синдика выбирают из общего списка лиц, имеющих право занимать должность синдика, который находится в суде. Никакой родственник до четвертого поколения или сотрудник должника не может быть назначен в качестве синдика. Вопрос о замене или увольнении синдика решает судья по рекомендации судьи-комиссара. Суд назначает конкретное лицо для осуществления определенных полномочий.

В странах—членах ОХАДА заработная плата синдика не регулируется законодательством, поэтому в условиях отсутствия регламентации заработной платы синдика его услуги очень высоко оплачиваются[4]. Это приводит к тому, что при восстановлении или ликвидации предприятий малого и среднего бизнеса высокая заработная плата синдика становится барьером для восстановления предприятия и полной выплаты задолженности кредиторам. Отсутствие фиксированной платы синдика за процесс несостоятельности торгового предприятия приводит к тому, что синдик осознанно затягивает его, так как он получает плату за счет предприятия в соответствии со временем его работы[5]. Это порождает конфликт интересов кредиторов, дебитора и синдика. В других странах, например в США, синдик получает фиксированную плату в размере от 5 до 10% от суммы реализации активов предприятия.

Акт ОХАДА не определяет уровень профессиональной подготовки лиц, назначаемых на должность синдика, что также порождает определенные негативные последствия. В развитых странах, например в Германии, определяется общая характеристика и требования к образованию лиц, которые могут быть назначены конкурсным управляющим. В Канаде синдик должен получить лицензию, выдаваемую канадским бюро по подготовке синдиков. Для получения лицензии кандидаты на статус синдика проходят профессиональную подготовку в специализированном учреждении[6].

Успешность процесса несостоятельности торгового предприятия зависит во многом от синдика, поэтому он должен обладать высокой квалификацией и большим опытом, так как на этапе судебного восстановления играет роль управляющей компании. Синдику необходимы знания не только в области права, но и бухгалтерского учета. По мнению специалиста по вопросам несостоятельности торгового предприятия профессора Ф. Савадого, после открытия процесса несостоятельности предприятия судебный орган в нем уже не участвует и дальнейшие действия зависят от синдика[7].

В странах—членах ОХАДА необходимо разработать новые нормы по регламентации статуса синдика, так как в существующих условиях процесс является высокозатратным и неэффективным.

Синдик должен следить за исполнением превентивного соглашения, соглашения о ликвидации имущества или соглашения о судебном восстановлении и представлять отчеты судье-комиссару.

В случае когда речь идет о назначении к действующему синдику еще одного синдика или замене его другим (одним или несколькими лицами), необходимо обратиться к судье, ответственному за этот процесс.

Суд может увольнять одного или нескольких синдиков по предложению судьи-комиссара, в соответствии с дискреционными полномочиями или исходя из заявлений, поданных должниками, кредиторами или контролерами[8]. Заявление об увольнении синдика судья-комиссар рассматривает в течение 8 дней и вправе отклонить просьбу об увольнении синдика или уволить его.

В соответствии со статьями 52 и 53 Акта ОХАДА представлять интересы кредиторов может один или несколько синдиков. Если было назначено несколько синдиков, то они действуют сообща. Однако судья может в зависимости от обстоятельств предоставить одному или нескольким из них право выполнять свою работу в индивидуальном порядке. Синдики, которые получили такое право, несут персональную ответственность за свои действия в случае ошибки.

Заявление о недовольстве работой синдика судья рассматривает в порядке, предусмотренном ст. 40 Акта ОХАДА.

Синдик отчитывается о работе по выполнению общей процедуры финансового оздоровления предприятия в срок, определяемый судьей. Если срок не определен, то синдик должен отчитываться каждый месяц или тогда, когда судья запрашивает отчет. Синдик, прекращающий свою работу, отчитывается о ней перед новым синдиком в присутствии судьи.

Сумма, полученная синдиком при выполнении своих обязанностей, независимо от источника получения денег должна быть немедленно зачислена на счет, который открыт специально для каждой процедуры. В течение 8 дней синдик должен отчитаться об этом перед судьей (ст. 45 Акта ОХАДА).

Синдик несет ответственность за книги (расчетные, проверочных балансов, бухгалтерские, инвентарные), документы и вещи, отданные должником, кредитором или любым вкладчиком (ст. 46 Акта ОХАДА).

С момента вступления в должность синдик обязан делать все необходимое для соблюдения прав и интересов должника и кредиторов, а также следить за юридической безопасностью процесса несостоятельности торгового предприятия.

Синдик публикует решения об открытии процесса несостоятельности торгового предприятия в реестрах вещных прав на недвижимое имущество, торговых реестрах или в любом публичном реестре.

Синдик хранит под свою ответственность правоустанавливающие документы, товарораспорядительные документы и ценные бумаги, которые были переданы ему управляющими. Он может вернуть эти документы только после засвидетельствования соглашения о восстановлении или закрытии процесса ликвидации имущества, в тот момент, когда суд его обяжет в этом.

Согласно ст. 51 Акта ОХАДА синдику и всем участникам процедуры превентивного регламента, судебного восстановления и ликвидации имущества запрещено приобретать опосредованно, непосредственно, по взаимному соглашению или при продаже по решению суда всю или часть движимого и недвижимого имущества, принадлежащего должнику, оказавшемуся в трудном финансовом положении.

В случае отказа должника или управляющего от необходимых действий для спасения имущества предприятия синдик по разрешению судьи вправе взять эти обязанности на себя. Если синдик отказывается от управления или распоряжения имуществом, то должник и управляющие могут оказать на него давление путем обращения в суд.

Только синдик имеет право требовать выполнения действующего договора вне зависимости от этапа процедуры несостоятельности (превентивного регламента, судебного восстановления или ликвидации имущества).

В случае невыполнения синдиком своих обязательств перед кредитором, последний имеет право выразить свои возражения. Последствием этого является либо прекращение договора, либо зачисление суммы убытка в счет долгов предприятия (статьи 107—109 Акта ОХАДА).

Согласно статьям 110 и 111 Акта ОХАДА, когда увольнение работников по экономическим причинам носит срочный и неизбежный характер, на основании решения судьи синдик может вмешаться в данный процесс. Увольнение работников должно происходить без нанесения им материального ущерба и с выплатой компенсаций. До решения суда об увольнении работников синдик устанавливает порядок увольнения в соответствии с трудовым законодательством. В первую очередь происходит увольнение тех работников, которые наименее квалифицированы, в случае равенства профессиональных возможностей увольняются те работники, которые меньше всех по времени работают на предприятии.

При применении процедуры судебного восстановления (статьи 119—130 Акта ОХАДА) предприятие продолжает свою деятельность при помощи синдика в течение неопределенного срока, если только судья не выносит решение против такого срока. Синдик должен в конце каждого периода, установленного судьей, а если срок не установлен — каждые три месяца сообщать о результатах управления судье или представителям прокуратуры.

Синдик в установленные сроки проверяет наличие кредиторских задолженностей, чтобы согласовать позиции должника и кредиторов в соответствии с соглашением о судебном восстановлении. После того как принято решение о начале процесса судебного восстановления или ликвидации имущества, все кредиторы объединяются в совет кредиторов. После принятия подготовительных мер (проверка пассивов, инвентаризация (опись) активов) синдик должен приступить к реализации активов и к ликвидации задолженностей по счетам предприятия. Синдик объявляет о продаже имущества, следит за его продажей и за взысканием задолженностей. Сумму от продажи имущества синдик распределяет между всеми кредиторами. Объявление о продаже имущества должно быть опубликовано в определенный срок, о чем сообщается должнику или контролеру. Синдик выполняет также действия по уступкам (цессии).

Управляющие предприятием после решения о начале процесса судебного восстановления или ликвидации имущества не могут передавать ценные бумаги третьим лицам, так как впоследствии они будут недействительными.

В странах—членах ОХАДА синдик несет как гражданскую, так и уголовную ответственность за свои действия.

Гражданскую ответственность он несет перед советом кредиторов, любым отдельным кредитором или перед третьими лицами. Гражданская ответственность синдика наступает в случаях, если он:

— не проверил наличие публикации решения об открытии процесса несостоятельности торгового предприятия в реестре вещных прав на недвижимое имущество, торговых реестрах или в любом публичном реестре и всей необходимой информации, нужной для этого;

— не представил отчет о своей работе судье-комиссару;

— не реализовал быстро обесценивающееся имущество (в случае его ликвидации), чтобы выручить максимально возможную стоимость;

— не перечислил на определенный банковский счет все вырученные средства от ликвидации имущества.

Уголовная ответственность синдика установлена ст. 243 Акта ОХАДА. Данная статья предусматривает, что ответственность синдика в странах—членах ОХАДА наступает в соответствии с действующим законодательством этих стран. По общему правилу уголовному наказанию подвергается синдик, который:

— использует управляемую им компанию в процессе судебного восстановления в своих личных интересах;

— использует средства или имущество дебитора как свое собственное;

— растрачивает имущество дебитора;

— злоупотребляет своими полномочиями и недобросовестно исполняет свои обязанности, усложняя ситуацию в компании;

— приобретает имущество дебитора в личных интересах;

— злоупотребляет доверием дебитора.

Например, ст. 487 Уголовного кодекса Буркина-Фасо предусматривает наказание в виде лишения свободы от одного года до пяти лет или штрафа в размере от 300 тыс. до 1,5 млн франков за злоупотребление доверием[9].

В настоящее время в странах—членах

ОХАДА синдики очень редко привлекаются к ответственности[10]. Чтобы работа синдика была эффективной, гражданская и уголовная ответственность должна стать реальной, поскольку его роль в процессе несостоятельности торгового предприятия очень важна.

К сожалению, в странах—членах ОХАДА нет кодекса профессиональной этики синдика. По нашему мнению, синдик должен быть честным, принципиальным, беспристрастным и неподкупным.

Отсутствие арбитражных судов в большинстве стран—членов ОХАДА является минусом для регулирования деятельности синдика. Однако данная проблема начинает решаться. В частности, в Кот-д’Ивуаре и Сенегале принято решение о создании арбитражных судов для урегулирования вопросов предпринимательства и поддержки развития бизнеса.

Библиография

1 Организация по гармонизации коммерческого права в Африке.

2 См.: L’acte uniforme portant procйdure collective d’appurement du passif a йtй adoptй le 10 Avril 1998 a Libreville au Gabon.Il est officiellement entrй en vigueur le 1 Janvier 1999.

3 См.: Le syndic de faillite[Dr.comm-pr civ] Auxilliaire de justice,qui dans les procйdures de redressement et de liquidation judiciaire des entreprises,est charger de representer les crйanciers,d’assister ou de representer le debiteur.Lexique des termes juridiques. 11 eйdition, programme plus. Dalloz. P. 511.

4 См.: Sawadogo F. Programme de formation en ligne avec le soutien du fonds francophone des infroutes.Fonction et responsabilite du syndic.L'auteur fait reference a l’Arret № 26 du 27 avril 2001 de la cour d’ Appel de Dakar relatif au mode de fixation de la rйnumeration de syndic // www.ohada.com

5 См. Arret № 26 du 27 avril 2001 de la cour d’appel de Dakar.

6 См.: Programme de qualification des professionnels agrййs de l’insolvabilitй et de la rйorganisation // www.cairp.ca; www.ic.gc.ca.

7 См.: Doing business dans les йtats membre de l’OHADA 2012. Solutionnement de l’insolvabilitй. P. 79.

8 См.: Cour d’appel de Ouagadougou,chamber civile et commerciale, arret № 33 du 1er avril 1994.

9 См.: Loi No. 043/96/ADP du 13 Novembre 1996 portant Code Pйnal du Burkina-Fasso,article 487 “est puni d’un emprisonnement de un а cinq ans et d’une amende de 300.000 а 1.500.000 francs…..l’occasion de l'exercice de ses professions ou de sa profession…”

10 См.: Sawadogo F. Op. cit.