Судебная практика по гражданским делам и ее правовое значение в Украине

 УДК 347.91/95(477)

Страницы в журнале: 148-154

С.Я. Фурса,

доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой нотариального, исполнительного процесса и адвокатуры Киевского национального университета им. Тараса Шевченко, заслуженный юрист Украины Украина, Киев  fursa_2003@mail.ru

Раскрываются роль и значение судебной практики по гражданским делам. Предложены способы анализа судебной практики, которая необходима как для дальнейшего развития теории гражданского процесса, так и для совершенствования законодательства.

Ключевые слова: судебная практика, суд, аналогия, законодательство, гражданский процесс.

Вопрос о роли и значении судебной практики по гражданским делам сегодня анализируется в разных аспектах. Ученые и практики рассматривают ее роль в развитии гражданского оборота и одновременно в совершенствовании судопроизводства, исследуют как источник права [1, с. 90—108; 3, с. 19—27], раскрывают ее сущность в широком и узком значениях.

Так, М.Н. Марченко, анализируя основные признаки и особенности судебной практики в широком понимании, указывает на то, что ее составляющими являются деятельность и накопление опыта всеми судебными инстанциями, которые рассматривают спорные вопросы и выносят соответствующие решения. И лишь в узком значении ее можно расценивать как источник права [4]. Такая точка зрения была бы верной, если не принимать во внимание, что судебная практика — это результат деятельности, а полученный значительным числом судей опыт является позитивным или негативным. Не без основания же судебная практика обобщается и рассматривается как целостное явление, а не отдельные дела или решения суда.

С.М. Коссак под судебной практикой, а именно одним из элементов реализации судебной практики, понимает судебное решение, содержащее позицию (подзаконную норму), которая дает ответ или регулирует поведение субъектов в определенном общественном отношении [3, с. 22]. Украинский ученый В.В. Комаров считает, что независимо от того, признана ли судебная практика или нет официальным источником права, она реально порождает юридические нормы, преодолевающие явные недостатки, пробелы или противоречия в законодательстве, создавая тем самым своеобразный самостоятельный канал правотворчества. Во всех подобных случаях судебная практика имеет формальный характер и связана с реализацией властных полномочий суда. Особенно это касается определения границ прецедентности судебных решений в процессуальном законодательстве [2, с. 106].

Данная позиция также может считаться дискуссионной, поскольку не всегда практика порождает юридические нормы и другие положения концепции нельзя признать бесспорными. На наш взгляд, судебная практика — это огромный пласт информации о том, как рассматривались дела с момента возникновения такого органа, как суд, до сегодняшнего момента. Историки могут уточнить дату возникновения первого суда, а для процессуалистов, в зависимости от их специализации по видам судопроизводств, интересна современная практика деятельности судов. В частности, при защите диссертаций актуальной считается судебная практика за последние 3—5 лет.

Но из краткого анализа следует, что взгляды специалистов и ученых на формирование статуса, роли судебной практики также отличаются. Существенное влияние на них оказали традиционные точки зрения, связанные с советской процессуальной правовой наукой, и имеющие место сегодня «прецедентные течения».

В этом контексте возникает вопрос, а как может повлиять судебная практика, относящаяся к правовой категории, на гражданский оборот, который входит в экономическую категорию? Ответ очевиден. При наличии законных решений судов моральное состояние членов гражданского оборота приведет к повышению экономической активности и наоборот. Причем говорить о том, что судебная практика может существенно повлиять на развитие гражданского оборота не приходится, поскольку субъекты гражданского оборота, как правило, не анализируют судебную практику на официальном уровне, а лишь сталкиваются с некоторыми судебными тяжбами или слухами о них и, возможно, как участники судебных процессов обращаются в вышестоящий суд с целью пересмотра решений. Например, такое обращение имеет место, когда судом кассационной инстанции неодинаково применялись одни и те же нормы материального права, что повлекло вынесение разных по содержанию судебных решений в подобных правоотношениях (ст. 355 Гражданского процессуального кодекса Украины 2004 года [далее — ГПК Украины]).

Действительно, судебная практика по отдельным делам становится широкообговариваемой темой даже среди бизнесменов, которые, учитывая ошибки своих предшественников, усовершенствуют договоры и т.п.

Следует сказать, что в Гражданском кодексе Украины 2003 года (далее — ГК Украины) законодатель уделяет мало внимания такому основанию возникновения гражданских прав и обязанностей, как решение суда (ч. 5 ст. 11 ГК Украины). Во многих нормах ГК Украины имеют место оговорки, что статья закона устанавливает общее правило, которое может быть изменено сторонами в договоре. Но мы считаем, что ссылка на возможность применения аналогии закона и права должна быть адресной и заполнять «пробелы» в правоотношениях между сторонами, четко не урегулированных законом или договором. Ее может, а главное должен, применять суд согласно ч. 8 ст. 8 ГПК Украины. Например, в случае решения судом споров, когда имущество не может быть разделено в натуре и им невозможно пользоваться совместно, суд должен исходить из исковых требований и возражений против них, в частности, что имущество надо продать и деньги разделить между сторонами, когда других вариантов решения спора и конфликта нет.

Надо сказать, что в Украине существует много споров, которые судьи не могут решить исходя из догматического применения норм ГК Украины. То есть суд должен определить единственно возможный и рациональный способ решения вопроса, учитывая взаимоисключающие требования сторон, взвесить их аргументы, доказательства и т.п., а не констатировать невозможность решения спора вследствие отсутствия соответствующих норм законодательства. Поэтому представляется, что значение и роль судебной практики необходимо оценивать именно в правовом поле.

Поскольку автор является представителем науки, то считает целесообразным начать анализ данной проблемы именно с восприятия судебной практики студентами. Понятно, что студенты юридических вузов, являясь частью общества, сегодня «заражены» правовым нигилизмом, который проявляется в недоверии к судам и даже к преподавателям, поскольку они считают их «кабинетными теоретиками». Поэтому первые лекции по гражданскому процессу приходится начинать с внесения ясности в соотношение теории гражданского процесса и судебной практики, т.к. существующие точки зрения о расхождении теории с практикой и доминировании последней являются аксиомой для студентов.

В данной дискуссии автором применяются следующие аргументы. Будучи ученым и практикующим адвокатом по гражданским делам, он имеет непосредственное представление о судебной практике и утверждает, что многие студенты, специалисты и преподаватели просто неправильно воспринимают теорию. Теория не может отличаться от практики хотя бы потому, что они зиждутся на одном базисе — нормах законодательства [5, с. 8—18]. В этом аспекте можно согласиться с украинским ученым, академиком В. Сиренко, утверждающим, что «нет лучшей практики, чем хорошая теория».

Если теория отличается от законодательства, то она ошибочна, а если практика — то она противозаконна и должна быть признана таковой в разных инстанциях, включая высшие судебные инстанции, квалификационно-дисциплинарные комиссии судей, адвокатов, а также Европейский Суд по правам человека. Только широкий взгляд на защиту прав человека позволит найти все способы такой защиты и выбрать ту наиболее оптимальную модель, которая позволит в последующем сказать, что все способы были задействованы. Например, мало кто из специалистов в Украине знает, что Конституционный Суд Украины вправе анализировать судебную практику, а это дополнительный способ защиты прав человека.

Поэтому сегодня стоит вопрос о рамках, в которых оказалась теория, и нужно указать то новое место, которое ученые и практики отводят судебной практике. Ни для кого не секрет, что в наши дни даже написание книг становится бизнесом, поскольку многие авторы, не имея ни собственных мыслей и наработок, ни существенной практики, ни авторитета в науке, берут на себя смелость за большие гонорары писать книги. Отсюда и появляются в Украине научно-практические комментарии, в которых делается такая оговорка: «…поскольку судебная практика по применению данной нормы закона не сложилась, комментировать эту норму авторы не будут». Не стану упоминать авторов данного комментария, но замечу, что ученый не может и не должен ждать наработок судебной практики, дабы высказать свою точку зрения. Такая позиция нивелирует науку и сводит ее к перефразированию судебных решений, постановлений пленумов и даже позиций других авторов.

Автор воспринимает теорию гражданского процесса шире судебной практики, которую сводит лишь к одному из ее источников. Наука должна анализировать судебную практики, которую тенденции ее развития, впрочем как направления усовершенствования законодательства, так и отдельные его нормы.

Если принять во внимание, что теория шире практики и даже норм законодательства, то станет очевидным средство, которое позволит усовершенствовать судопроизводство. Рассмотрим на наглядном примере. Если судья, адвокат или студент являются догматиками, то им сложно будет оторваться от формального применения норм законодательства и выйти на «простор» применения аналогии закона или права при отсутствии четких ориентиров решения той или иной правовой ситуации. Отсюда и попытки обобщать судебную практику в постановлениях пленумов, чтобы дать ориентиры для судей. Но если внимательно и абстрактно рассмотреть такие обобщения, то всех судей просто загоняют в новые «рамки», которые устанавливает уже не законодательная, а судебная власть. В то же время регламентировать правоотношения имеет право лишь законодатель, а судебные органы должны решать споры, находящиеся у них на рассмотрении, в соответствии с законом или исходя из аналогии.

Автор встречался с такими случаями в судебной практике, когда судья прямо заявлял, что, несмотря на постановление Пленума Верховного Суда Украины, он решает дело в пользу тех аргументов и доказательств, которые были проанализированы в судебном заседании. Но в то же время он предупредил, что его решение, скорее всего, будет отменено судом апелляционной инстанции, поскольку есть постановление Пленума Верховного Суда по рассматриваемому вопросу и его решение с ним не согласуется. На практике так и получалось — решение суда первой инстанции отменялось вышестоящим судом, который руководствовался постановлением Пленума Верховного Суда Украины.

Автор не согласен с тем положением, что судьи должны слепо ориентироваться на постановления пленумов, поскольку они не являются законом. Более того, у судов Украины сегодня есть право на обращение к Конституционному Суду через Верховный Суд (ч. 3 ст. 8 ГПК Украины), т. е. допускается ставить под сомнение положения закона, поэтому не приходится говорить о положениях постановлений пленумов, которые по статусу ниже закона.

В другом судебном производстве оппонент автора представил суду апелляционной инстанции противоположное решение по аналогичному делу этого же суда, но в другом составе для подтверждения своей правовой позиции. Иными словами, была сделана попытка придать решению суда апелляционной инстанции прецедентное значение, но вслед за критикой такой позиции автором статьи суд даже не принял указанное решение как письменное доказательство.

Сегодня в гражданском процессе Украины, на законодательном уровне наблюдается тенденция придавать прецедентное значение решениям судов кассационной инстанции. В частности, в ст. 355 ГПК Украины основанием для пересмотра решения суда кассационной инстанции является неодинаковое применение судами кассационной инстанции одних и тех же норм материального права, повлекшее вынесение разных по содержанию решений в подобных правоотношениях. Парадокс данного положения очевиден, поскольку при помощи судебных решений страны с прецедентным правом традиционно заполняли и заполняют пробелы в законодательстве путем опубликования материалов дела и, соответственно, решений судов. В Украине можно получить доступ лишь к решениям суда кассационной инстанции, но лицам «посторонним», т. е. не участникам процесса, невозможно изучить материалы дела в полном объеме. Так возникают попытки пересмотра дел, которые лишь косвенно похожи друг на друга, а по существу являются разными.

Кроме того, в Украине так часто вносятся изменения в законы, что по количеству законодательных актов ее скоро можно будет внести в Книгу рекордов Гиннесса. Поэтому наработки судебной практики должны составлять не отдельную ветвь обязательных для судов предписаний по решению тех или иных споров, а становиться основанием для рассмотрения прецедентов как предложений по усовершенствованию законодательства Верховной Радой Украины, что в последующем должно приводить к внесению соответствующих дополнений в законодательство, нормы которого являются обязательными правилами поведения для всех субъектов правоотношений.

Изучая практику применения прецедентов, т. е. решений судов кассационной инстанции нижестоящими судами в Украине, можно наблюдать как негативный, так и позитивный опыт. Практика, когда, не имея доказательств и аргументов, противоположная сторона ссылается на решения вышестоящих судов и суд первой инстанции принимает решение лишь на этом основании, очевидно, является незаконной.

Пересмотр двух противоречащих друг другу решений суда кассационной инстанции на их соответствие нормам и духу закона, по-видимому, должен заканчиваться отменой одного из решений, но это противоречит принципам состязательности и диспозитивности, поскольку к решению спора о законности должны привлекаться все заинтересованные лица, а не только участники последнего судопроизводства. Кроме того, такая система пересмотра решений приведет к дестабилизации права, закрепленного первым решением суда кассационной инстанции.

Но самый главный и очевидный проблемный вопрос до сих пор не поднимался в украинской юридической литературе. Так, причиной вынесения незаконного решения суда для одной из сторон, которое может повлечь негативные последствия для нее, может стать ошибка или заведомо неправильная позиция адвоката этой стороны в деле. Сегодня у нас принято говорить о низкой квалификации судей, о злоупотреблениях ими процессуальными правами, но при переходе к состязательному судопроизводству судебное решение в значительной степени зависит и от квалификации представителей сторон.

Законодатель в Украине существенно ограничил полномочия суда, чем одновременно усилил роль и значение представителей в гражданском процессе, но многие адвокаты не были к этому готовы. До последнего времени они «кивают на недоработки» суда, хотя его действия по обеспечению доказательств, иска и само решение во многом зависят от действий самих представителей. Выработать правовую позицию, обосновать ее при помощи не только доказательств, но и аргументов, ссылок на законы, проанализировать доводы и доказательства противоположной стороны — эти и другие задачи должны решать стороны. Но юридически неграмотные лица не способны принимать активное и компетентное участие в процессе. К сожалению, довольно часто они не способны выбрать и грамотного представителя, что приводит к плачевным для них результатам.

Поэтому считаем неправильным заполнение пробелов в законодательстве при помощи решений судов. Более того, факты некачественного оказания правовой помощи должны быть основанием для пересмотра решений судов, что пока законодательством Украины не предусмотрено.

Последнее положение можно реализовать в производстве по пересмотру по вновь открывшимся обстоятельствам решений суда, вступивших в законную силу. Например, когда правовая позиция адвоката по делу будет признана квалификационной комиссией адвокатуры ошибочной. Автору встречались ситуации, когда граждан толкали в судопроизводство именно адвокаты. Парадокс, но такое дело рассматривалось судом Украины. Гражданин обратился в суд за признанием зарегистрированного в установленном порядке права собственности на земельный участок, но проиграл дело и дошел до кассационной инстанции. То есть бесспорное право собственности «официально» было им самим признано спорным, и сколько труда нужно было приложить, чтобы убедить истца написать заявление об отказе от кассационной жалобы в связи с тем, что иск подан ошибочно, а решение суда апелляционной инстанции не касается аннулирования регистрации права собственности на землю.

Можно приводить много примеров ошибок в судопроизводстве, которые были обусловлены именно правовой позицией представителя стороны в деле, в том числе и вариант, когда в подобных правоотношениях автору удалось выиграть одно дело на стороне истца, а другое — на стороне ответчика.

С учетом сказанного нельзя ставить судебную практику выше теории и абсолютизировать ее. Можно свести на нет теорию, но она, анализируя ошибки, которые имеют место в судебной практике, должна делать прогнозы по дальнейшему развитию гражданского процесса, предугадывать последующие шаги по усовершенствованию законодательства и практики его применения. Кроме того, теоретические знания позволяют судьям и адвокатам комплексно и осознанно совершать процессуальные действия для достижения заранее определенной цели — принятия законного и обоснованного решения. Поэтому на курсах повышения квалификации лекции судьям должны читать не их коллеги, а ученые, специализирующиеся в конкретной области права, которые, безусловно, кроме теории владеют практическими вопросами правосудия.

Система обучения студентов в юридических вузах многих зарубежных стран сводится к тому, что профессор анализирует судебную практику и предлагает студентам фабулы гражданских дел, которые они должны решать самостоятельно. Подобная система изложения материала интересна лишь тем, что состязание студентов между собой приближает их к реальной судебной практике. Но такая система изложения права ориентирует на изучение статей законодательства, а не правовой науки с ее позитивным восприятием права. Во многих случаях в педагогической практике можно столкнуться с методом решения задач путем подбора студентами статей закона из заранее определенного предметом нормативного акта: при решении задач по гражданскому праву — ГК Украины, по гражданскому процессу — ГПК Украины и т.д. Это напоминает случай, когда перед студентом положили задачник и решебник, который по содержанию соответствует кодексу или другому нормативному акту, и ему предстоит лишь найти соответствующую норму законодательства для того, чтобы решить спорную правовую ситуацию. Но если такая норма будет отсутствовать, то студент окажется в тупике. Учащиеся абсолютно не воспринимают и не ожидают, что решение задачи может находиться на уровне позитивного восприятия духа закона.

В отличие от России, где имеет место аналогия процессуального закона и права, в Украине по этому вопросу постоянно возникают дискуссии. Догматически настроенные специалисты считают, что нормы ГПК Украины дают ответы на все вопросы и регулируют все возможные варианты развития правовых ситуаций по защите права сторон в конкретном деле, и поскольку гражданский процесс — это публичная отрасль права, следовательно, ни о какой аналогии процессуального закона и права не может быть и речи. Однако такое отношение к гражданскому процессу, по нашему мнению, явно его упрощает. Нужно констатировать, что не существует отдельных процессуальных кодексов для истцов, ответчиков, судей и других субъектов, поэтому каждый из них определяет те права, которыми он должен воспользоваться, и те последствия, которых он хочет достигнуть при реализации своих процессуальных прав. Например, в Украине были случаи, когда одному и тому же судье более десяти раз ответчик заявлял обоснованные отводы, а судья упорно не хотел их удовлетворять и при этом принял решение против стороны, заявлявшей отводы. Какое процессуальное значение имеют заявленные отводы, разрешаемые самим судьей и не учитываемые при рассмотрении апелляционной жалобы? Это крик души или действенный способ дисциплинировать судью? Зачем заявлять отвод, если он не имеет процессуального значения?

Понятно, что в данном примере есть основания для дисциплинарного, а возможно и уголовного, преследования судьи. Но, как правило, такие основания остаются без соответствующего развития, поскольку гражданское дело передается в апелляционную инстанцию и у сторон не возникает желания отомстить судье, т.к. подготовку материалов и участие адвоката в квалификационно-дисциплинарной комиссии судей надо оплачивать, а решение дисциплинарного вопроса не влияет на дальнейшее рассмотрение дела. Скорее, наоборот, если в апелляционной инстанции решение суда не будет признано незаконным, то привлечь судью к ответственности будет проблематично. Если рассмотреть полномочия апелляционного суда Украины (ст. 307 ГПК Украины), то они сводятся к проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции и действий судьи, но при этом апелляционный суд не может возвратить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции ни по каким основаниям.

Таким образом, в судах Украины на практике возникает ситуация, когда лицо «приковано» к конкретному судье, который, довольно часто злоупотребляя своим положением, рассчитывает, что доведет дело до логического конца, т.е. до вынесения нужного ему решения. Например, была ситуация, когда автору пришлось полгода подавать исковые заявления и устранять выявленные судом его «недостатки». Такая «переписка» длилась бы значительно дольше, но обращение в апелляционный суд с жалобой на действия суда, которые, согласно международной конвенции, лишают лицо права на судебную защиту, возымело действие. Для того чтобы не «ломать копья» с конкретным судьей, в жалобе была высказана просьба отреагировать на действия суда частным определением (ст. 320 ГПК Украины), что позволило выйти на такое неординарное основание для отвода, как некомпетентность судьи, и обосновать его предвзятость. Это дало возможность не ожидать решения явно предвзятого судьи и сберечь время и нервы.

В других делах имели место случаи, когда приходилось фиксировать незаконные действия суда для дальнейшего обжалования его решения в апелляционной инстанции и просто ожидать, когда же суд соизволит завершить рассмотрение дела и т.п.

Можно также утверждать, что в нормах ГПК Украины есть и другие противоречия. Например, существенными полномочиями наделяется судья-докладчик в кассационной инстанции, и на практике он может выявлять недостатки кассационной жалобы с последующим возвращением ее лицу, подавшему жалобу. Но в статьях 18—19 ГПК Украины говорится о коллегиальном способе решения процессуальных вопросов, а не единоличном — судьей-докладчиком. Иногда в вышестоящих судах Украины дело доходит до того, что на заявление о разъяснении судом его решения отвечает заведующий канцелярией, ссылаясь на то, что суд кассационной инстанции не разъясняет своих решений. Но следует отметить, что согласно ст. 346 ГПК Украины суд в своем решении должен отобразить обобщенные доводы лица, подававшего кассационную жалобу, изложить мотивы, на основании которых он изменил или отменил судебное решение и вынес новое, а также были ли и кем нарушены, не признаны, оспорены права, свободы и интересы, за защитой которых лицо обратилось в суд. Если же суд этого не сделал, то лицо по аналогии, т.е. согласно ст. 221 ГПК Украины, может обратиться к нему за таким разъяснением.

Вот почему анализ судебной практики можно рассматривать с многих позиций, но следует воспринять однозначно, что судебная практика должна изучаться, а ее основные аспекты систематизироваться и на их основании делаться соответствующие выводы. В первую очередь такие выводы должны касаться усовершенствования законодательства. Обращение в суд —публичный сигнал лица обществу о том, что его права нарушены, и оно не способно решить такую ситуацию самостоятельно. Потому судебная практика — это, прежде всего, отражение тех современных проблем в общественных отношениях, которые требуют незамедлительного решения. Отсюда напрашивается вывод, что законодательный орган должен в первую очередь реагировать не на иногда надуманные законопроекты, а на потребности судов в законодательном урегулировании проблемных вопросов. Например, путем уточнения редакций норм законодательства, чтобы не возникала противоречивая судебная практика по их применению, дополнения норм и т.п.

Судебная практика должна обобщаться, и соответствующая информация может стать действенным средством для усовершенствования способов защиты прав граждан. Например, результаты рассмотрения дисциплинарных жалоб на действия судей и соответствующие статистические данные способны позитивно повлиять на повышение их ответственности в судопроизводстве.

На курсах повышения квалификации судей необходимо не только рассматривать типичные ошибки, но и системно повышать квалификацию судей. Это же должно касаться и адвокатов, чьи действия довольно часто являются основанием для проигрыша дел, причины которого, однако, объясняются клиентам предвзятостью судьи.

Анализ судебной практики нужен и нотариусам, поскольку обобщенная информация о признании судом нотариально удостоверенных сделок недействительными, а также действий нотариусов — неправомерными позволит усовершенствовать их деятельность, нотариальную процедуру и будет стимулировать нотариусов к повышению квалификации.

Трудно перечислить все сферы правовой деятельности, где нужна информация о судебной практике — сюда относится и научная деятельность, и деятельность судебных приставов. Составление задачников по соответствующим дисциплинам, где будут применяться реальные проблемные ситуации, приведет к повышению квалификации студентов.

Это лишь незначительный перечень направлений использования информации о судебной практике, позволяющий, однако, осознать ее весомость и роль. Автор же считает, что современное отношение к судебной практике в Украине не совсем логично и в полной мере не отвечает требованиям субъектов права. Так, все решения судов и постановления пленумов выглядят внешне законными и последовательными, поскольку в них делаются ссылки на законы и т.п., но лишь конкретные субъекты знают, какой была их правовая позиция по делу и как на нее отреагировал суд.

Огульно делая замечания в постановлениях пленумов тем судам, которые неправильно решают дела, суды вышестоящих инстанций не решают проблему, поскольку информация о применении норм материального права не доходит до их потребителей — граждан Украины. Более того, рассматривая и обобщая практику решения тех или иных споров разными судами, суды вышестоящих инстанций высказывают свою личную точку зрения, хотя она также может быть ошибочной, а возразить им по разным причинам никто не способен. Также незаконные решения судов не могут быть пересмотрены судами вышестоящих инстанций без соответствующего заявления лица.

Вот почему автор считает актуальным вопрос о роли судебной практики в механизме защиты прав граждан. Для его понимания нужно изучить проблемы влияния судебной практики на материальные отрасли права и, соответственно, процессуальные.

Список литературы

1. Васильєв С.В. Поняття «джерела цивільного процессуального права» / Цивілістична процесуальна думка / за заг. ред С.Я. Фурси. — Київ: Паливода А.В., 2012.

2. Комаров В.В. Судова практика у цивільному судочинстві // Курс цивільного процесу. Підручник. — Харків: Право, 2011.

3. Коссак С.М. Судова практика як джерело права / Цивілістична процесуальна думка / за заг. ред С.Я. Фурси. — Київ: Паливода А.В., 2012.

4. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судебное право. — М.: Велби: Проспект, 2007.

5. Фурса С.Я. Новый взгляд на традиционное восприятие правовой