Теоретические аспекты судебного нормотворчества

УДК 340.142

Страницы в журнале: 15-18 

Г.А. Прокопович,

доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры теории государства и права Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации galina-prokopovich@yandex.ru

Рассматриваются англо-американская и континентальная модели судебного правотворчества, устанавливается различие между судебной практикой и судебным прецедентом. Автором исследуется значение решений высших судов, Конституционного Суда Российской Федерации, Европейского Суда по правам человека.

Ключевые слова: судебный прецедент, судебная практика, нормотворчество, правотворчество, решения судов, разъяснения судов.

Судебная практика имела значение источника права еще в Древнем Риме. Связано это было с тем, что ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. Да и само понятие «право» получило свое название от слова «юстиция», означающего «правда, справедливость». Именно поэтому наметившаяся тенденция возрастания роли судебного прецедента в правовой системе России логична и понятна. Подходы к пониманию и формам проявления судебного прецедента различаются в зависимости от модели судебного правотворчества — англо-американской или контитентальной.

Как известно, родиной прецедентного права является Англия. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Английский исследователь Руперт Кросс выделяет следующие принципы и правила судебного прецедента:

1. Прецедент формируется не всеми судами, а только высшими.

2. Каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов Парламента Великобритании) связаны своими прежними решениями. Прецедент носит сугубо принудительный характер, так как английские суды обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого.

3. При отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны рассматриваться сходным образом.

4. Прецедент — это суть решения, а остальное — «попутно сказанное» [3, с. 151—154].

Судебный прецедент в Англии основывается на трех принципах: stare decisis — принцип, обязывающий соблюдать прецеденты, ratio decidendi — часть судебного решения или суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение, obiter dicta — доводы, не обязательные для выводов суда по делу, которые и определяются понятием «попутно сказанное». Сложность для судьи состоит именно в том, чтобы при вынесении решения правильно определить, где суть решения, а где «попутно сказанное». К тому же степень ответственности судьи за сформулированный прецедент зависит от его обязательности в будущем, что связано с иерархией судов: в одних судах вынесенное решение будет судебной практикой, а в других — судебным прецедентом.

Рассматривая ту же ситуацию в США, мы обнаружим, что отношение к прецеденту как источнику права там более упрощенное — изменение судебной практики допускается.

В странах романо-германской правовой семьи судебный прецедент понимается как судебная практика, и именно поэтому правовые нормы, создаваемые судом любой инстанции, не являются обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Но тем не менее к решениям высших судов прислушиваются, поскольку их позиция считается убедительной и вполне соответствует правовому обычаю. В отличие от прецедента в общем праве, здесь норма права создается не в силу нормативной обязательности отдельно взятого судебного решения, а возникает как «результат многократного единообразного применения, принятия всеми или большинством судов» [2, с. 186—187]. Как отмечал Р. Давид, континентальная модель «судебной практики», в отличие от англо-американского прецедента, позволяет каждому конкретному судебному органу участвовать в правотворении, воздействовать на формирование и изменение судебно-правовых норм [1, с. 21—23, 98—99, 248—249, 256—257, 287—288, 295—297].

Таким образом, если эти две модели объединить понятием «прецедент», то с учетом их существенной разницы условно можно различать два вида прецедента: континентальную модель судебной практики и англо-американский судебный прецедент.

Теперь обратимся к формам проявления судебного прецедента, среди которых можно выделить следующие: акт правоприменения, интерпретационный акт, акт преюдиции, правовой обычай, правовая позиция суда, нормативный правовой акт. Возможно разделение судебного прецедента и по другим критериям, например, можно различать судебный прецедент и судебную практику, а можно их объединить под единым понятием «судебный прецедент». В последнем случае выделяют «обязательный» и «необязательный» прецедент, «официальный» и «неофициальный», «формальный» и «фактический».

Необходимо отметить, что установить границу между правоприменительной деятельностью судов и правотворчеством в романо-германской системе права не менее сложно, чем определить, где суть решения, а где «попутно сказанное» в англосаксонской системе права. Поэтому судебный прецедент необходимо рассматривать с позиции разграничения нормотворческой (правотворчества) и правозащитной функции суда (правоприменения). Подвергая сомнению сложившееся представление о том, что правотворческой деятельностью могут заниматься только представительные органы, и определяя законодателя (правотворца) как орган, «уполномоченный создавать общие правовые нормы», Г. Кельзен в своей работе «General Theory of Law and State» резонно замечал по этому поводу, что «в современной политической реальности фактически никогда не возникает такой ситуации, когда бы общие нормы, формирующие национальный правовой порядок, создавались бы только одним каким-либо органом, выступающим в качестве законодателя». Нет такого порядка в современных государствах, при котором бы судебная и административная (исполнительная) власти исключались бы из процесса создания общих норм, т.е. из правотворческого процесса, ибо этот процесс осуществляется не только на основе действующих законов (статутов) и обычного права, но и непосредственно на базе существующей конституции.

Отрицание правотворческой функции судов основывается на принципе разделения властей: в сферу официально закрепленной компетенции судов входит исключительно правоприменение, а не правотворчество; в нормативных толкованиях Пленумов высших судебных органов должны отсутствовать нормы права во всей совокупности логической структуры, а могут содержаться лишь элементы диспозиций, гипотез и санкций. Но в последнее время судебное правотворчество постепенно получает признание. Связано это с тем, что также, как законодательная и исполнительная, судебная власть является самостоятельной ветвью власти. И это та власть, которая согласно ст. 46 Конституции РФ 1993 года призвана защищать права и свободы граждан. Так в какой же форме суды могут реализовать правотворческую функцию?

Начнем с решений высших судов по конкретным делам.

В России традиционно не признается прецедент в его англо-американском понимании, решение вышестоящего суда дает лишь некую ориентировку, без которой невозможно добиться единства судебной практики. Если смысл законов не будет пониматься единообразно, то не будет обеспечено равенство граждан ни перед законом, ни перед судом. Ведущая роль в выработке такой ориентировки отводится высшим судебным инстанциям. При этом надо понимать разницу в формировании нормы права. Если в англо-американской системе норма права формируется «сверх закона —extra legem» или «вопреки закону — contra legem», то в континентальной системе нормотворчество высших судов имеет дополнительный к законам характер и применяется в основном там, где закон недостаточно ясен или конкретен.

Фактически это выглядит следующим образом. Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ рассматривают материалы дела, изучают и обобщают практику применения законов и иных нормативных правовых актов, а также информируют о результатах нижестоящие суды. Нисколько не покушаясь на независимость нижестоящих судов, высшие суды предупреждают их о том, что если они будут иначе применять тот или иной закон, то это грозит отменой их решений по жалобам заинтересованных сторон. При отказе нижестоящих судов последовать предупреждению, их ошибка может быть исправлена только одним способом — разрешением дела высшими судами в пределах, предусмотренных процессуальным законом. Поэтому акты Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, принимаемые ими по результатам рассмотрения конкретных дел (решения, определения, постановления), несмотря на то, что они окончательны, не подлежат дальнейшему обжалованию (опротестованию) и обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации, все же не носят нормативного характера.

Теперь попробуем определим правовую природу разъяснений Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Разъяснения имеют большое значение для обеспечения единообразия судебной практики. Они издаются по собственной инициативе высшим судебным органом в целях руководства судами и являются средством выработки единой судебной политики, оформляются в виде особого акта судебного органа — постановления. Основа разъяснения — анализ судебной практики и обобщение судебной статистики.

Разъяснения по вопросам судебной практики очень близки к актам официального нормативного толкования, а в тех случаях, когда в них содержатся новые нормы, они превращаются из актов руководства судами в нормативные правовые акты. Соответственно, дача таких разъяснений представляет собой правотворчество путем издания подзаконных актов. Нередко о разъяснениях Верховного Суда РФ говорится как о прецеденте толкования [4, с. 9—11]. При этом надо учитывать, что разъяснения не просто толкуют законодательство, но и решают сложные вопросы его понимания. Ведь известно, что в законодательстве имеются и пробелы, и неясности, и противоречия. Именно на их устранение в основном направлена такая «разъяснительная» деятельность высших судов, в результате которой невозможно избежать создания новых норм права. Думается, что многие практикующие юристы, в том числе автор этой статьи, благодарны Пленуму Верховного Суда РФ за оперативность принятия решения и его доведения до нижестоящих судов.

Высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами в соответствии с их полномочиями, является Высший Арбитражный Суд РФ. Данный суд осуществляет судебный надзор за деятельностью нижестоящих судов, обобщает практику применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики (статьи 9, 10, 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», далее — Закон об арбитражных судах). Данные разъяснения применяются в виде постановлений Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ, которые в силу ч. 2 ст. 13 данного Закона об арбитражных судах обязательны для всех нижестоящих судов. Этот же нормативный правовой акт в ст. 16 закрепил еще одну форму обеспечения единства судебной практики: Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рассматривает отдельные вопросы судебной практики и о результатах рассмотрения информирует арбитражные суды. Делается это в виде информационных писем, которые носят рекомендательный характер и не являются обязательными для арбитражных судов.

В Арбитражном процессуальном кодексе РФ 2002 года (далее — АПК РФ) законодатель в ч. 4 ст. 170 закрепил право арбитражных судов в мотивировочной части решения ссылаться на Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики. Согласно ч. 3 ст. 13 АПК РФ, если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции РФ, он обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности этого закона.

Что касается решений Конституционного Суда РФ, то, как известно, они окончательны и обжалованию не подлежат. Между тем они нередко вызывают резкую критику не только в доктрине, но и у самих конституционных судей, высказывающих особое мнение. Ни при каких условиях Конституционный Суд РФ не должен подменять законодателя, а тем более связывать его обязательными установками о путях решения той или иной проблемы, полученными в процессе конституционного толкования. В этой связи необходимо скорейшее внесение соответствующих изменений в Федеральный конституционный закон от 01.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации».

Для полноты проводимого исследования необходимо рассмотреть значение и влияние решений Европейского Суда по правам человека (далее — Европейский Суд) на правовую систему Российской Федерации. Как известно, Европейский Суд выносит свои решения на основании прецедентов. Под этим подразумевается то, что любое ранее вынесенное решение является основанием для последующих решений. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ 1993 года общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. С 1998 года Конституционный Суд РФ в целом упоминал позицию Европейского Суда, а в последнее время в постановлениях Конституционного Суда РФ появились прямые отсылки к решениям Европейского Суда.

В практике Конституционного Суда РФ существуют примеры ссылок на положения, выработанные Европейским Судом, например, в Постановлении Конституционного Суда РФ от 16.05.2000 № 8-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений п. 4 ст. 104 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», а в судах общей юрисдикции стал распространяться журнал «Бюллетень постановлений Европейского Суда по правам человека». Это говорит о том, что Российская Федерация официально признала юрисдикцию Европейского Суда обязательной, и тем самым российским судам необходимо учитывать в своей деятельности практику Европейского суда.

Но, как уже говорилось выше, решения Европейского Суда основаны на прецеденте. И если учесть то, что каждое государство, которое присоединилось к Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года, должно признавать все решения, принятые судом, без каких-либо ограничений, то не означает ли это признания Россией прецедента как источника права?

Любой человек может обратиться за защитой в Европейский Суд. Предметом жалобы является нарушение прав и свобод человека действиями и (или) решениями органов государственной власти (судебной, исполнительной, законодательной). Предметом жалобы не могут служить действия и (или) решения частных лиц (физических, юридических). Данный суд не может отменить, изменить либо отправить на новое рассмотрение закон или решение национальной судебной инстанции. Он вправе лишь предусмотреть компенсацию за нарушение прав гражданина его государством. Поэтому Европейский Суд не входит в национальную судебную систему: он не является ни апелляционной, ни кассационной, ни иной вышестоящей инстанцией. Европейский суд считается независимым от национальных правовых систем. Поэтому влияние его решений на правовую систему России остается самостоятельной нерешенной проблемой, требующей дальнейшего изучения.

На основании сказанного можно сделать вывод, что прецедентное право имеет и положительные, и отрицательные черты, но главной целью функционирования судебных прецедентов является все же создание обоснованной правовой позиции по конкретным делам, а также выработка судебной практики, содержащей объяснения по правовым вопросам, требующим немедленного квалифицированного истолкования.

Россия, на наш взгляд, еще не готова перенять опыт других государств. Связано это не столько с несовершенством законодательства, сколько с тем, что в правосознании российского юриста заложено правило следования букве и духу закона. И мы гораздо охотнее воспользуемся аналогией права либо аналогией закона, чем прецедентом.

Гораздо хуже обстоит дело с правосознанием граждан. В настоящее время Федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» ввел обязанность каждого лица действовать добросовестно (принцип добросовестности). Посмотрим, как он реализуется в жизни, а потом уже всерьез займемся прецедентом.

Список литературы

1. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: пер. с фр. — М., 1999.

2. Зивс С.Л. Источники права. — М., 1981.

3. Кросс. Р. Прецедент в Английском праве. — М., 1985.

4. Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. № 1. С. 9—11.