Туристская деятельность как вид предпринимательской деятельности: проблемы правового регулирования

С.С. РУДНЕВ,

аспирант

В статье рассматриваются признаки предпринимательской деятельности, отраженные в нормах законодательства. Анализируя правовое регулирование туристской деятельности, автор отмечает противоречивость и несовершенство действующих норм в этой сфере, и приводит аргументы в пользу того, что туристская деятельность  является предпринимательской. Статья содержит предложения, направленные на совершенствование правового регулирования туристской деятельности.

Ключевые слова: предпринимательская деятельность, туристская деятельность, турагентство, туроператор.

The signs of entrepreneurial activity, reflected in the norms of legislation, are examined in the article. Analysing the legal adjusting of tourist activity, an author marks contradiction and imperfection of operating norms in this sphere, and brings arguments over in behalf on that tourist activity  is an enterprise. The article contains suggestions, sent to perfection of the legal adjusting of tourist activity.

Keywords: entrepreneurial activity, tourist activity.

Туристская деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности с присущими ей признаками согласуемые и полностью отвечающие закрепленным Гражданским кодексом РФ нормам — абз. 3 ч. 1 ст. 2: «…самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законе порядке».

Между тем Федеральный закон от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»  не содержит прямого указания на то, что туристская деятельность является предпринимательской. Это положение вытекает из анализа нормы ст. 11 вышеуказанного Закона, регламентирующей возможность объединения туроператоров и турагентов в целях координации их предпринимательской деятельности. Следовательно, есть необходимость доказывания, что действительно содержание деятельности туристской отвечает  всем  признакам, содержащимся в ст. 2 ГК РФ.

При этом среди отмеченных признаков предпринимательской деятельности, содержащихся в ст. 3 ГК РФ, необходимо различать общие (родовые), присущие любой свободной  (частной) деятельности, в том числе предпринимательской (самостоятельный и рисковый характер), и специфические признаки (направленность на систематическое извлечение прибыли и необходимость государственной регистрации)[1] .

Рассмотрим подробнее каждый из отмеченных признаков предпринимательской деятельности.

Во-первых, предпринимательская деятельность — деятельность самостоятельная, т.е. граждане и юридические лица своей властью и в своем интересе осуществляют предпринимательскую деятельность. Если деятельность не является самостоятельной, то она не относится к предпринимательской. При этом мы согласны с мнением специалиста в области предпринимательского права С.Э. Жилинским, который   исходным и самым существенным в понимании предпринимательства считает  норму

ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, гласящую, что предпринимательская деятельность есть разновидность деятельности экономической[2].  Данное обстоятельство почему-то не получило отражения в приведенном выше легальном определении предпринимательской деятельности[3].  Между тем, поле последнего недвусмысленно очертила Конституция РФ в той же статье ч. 1 «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности». Союзом «и» законодатель ставит знак равенства между предпринимательством и иной экономической деятельностью.

Закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»  прямо не указывая на то, что туристская деятельность является предпринимательской, тем не менее, признает туристскую деятельность одной из приоритетных отраслей экономики Российской Федерации (ст. 3).

В 2003 году Комитетом Государственной Думы по культуре и туризму был предложен Проект нового федерального закона «О туризме и туристской индустрии в Российской Федерации». В данном Проекте разграничены категории «туризм» и «туристская индустрия». Под туризмом понимаются общественные отношения, возникающие в связи с реализацией права граждан на отдых, свободу передвижения, а туристская индустрия — это понятие, охватывающее отношения, складывающиеся в связи с осуществлением туристской деятельности как сферой предпринимательства. Однако на сегодняшний день Проект закона не утвержден, и мы руководствуемся положениями Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации».

Для определения понятия туристской деятельности необходимо обратиться к норме Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации». Так, под туристской деятельностью понимается туроператорская и турагентская деятельность, а также иная деятельность по организации путешествий. Таким образом, можно выделить три основных вида туристской деятельности:

— туроператорскую — деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта;

— турагентскую — деятельность по продвижению и реализации туристского продукта;

— иную деятельность по организации путешествий. Понятия «иная деятельность по организации путешествий» закон не содержит.

Представляется необходимым для правоприменительной практики четко законодательно определить понятие «иная деятельность по организации путешествий».

Из контекста данной нормы следует, что и туроператорская, и турагентская — это виды деятельности по организации путешествий, включающие формирование, продвижение, реализацию туристского продукта. Под формированием туристского продукта следует понимать действия субъекта по приобретению прав на услуги, входящие в тур, на основании договоров с лицами, предоставляющими отдельные услуги. Под продвижением туристского продукта понимается комплекс мер, направленных на реализацию туристского продукта (реклама, участие в выставках, организация информационных центров по продаже туристского продукта, издание каталогов, буклетов и другое). Под реализацией понимается продажа туристского продукта непосредственно туристу.

Есть все основания считать, что, во-первых,  предпринимательская деятельность по своему содержанию есть вид экономической деятельности по созданию материальных и нематериальных благ, а туристская деятельность является самостоятельным видом предпринимательской деятельности, имеющей свой предмет и свою законодательную базу.

Во-вторых, это деятельность, осуществляемая на свой риск. Законодатель никак не разъясняет, что такое риск, равно как и то, зачем понадобилось представление о предпринимательстве непременно связывать с риском.

Риск — понятие неоднозначное, отражаемые им общественные отношения внутренне противоречивы[4] . Иногда в научной литературе риск интерпретируется слишком односторонне, только как «возможный отрицательный результат деятельности»[5]. Конечно, как усилия в расчете на будущий спрос, который не всегда может быть гарантирован в условиях рынка, предпринимательство объективно со-пряжено с некоторой неопределенностью и неустойчивостью, возможностью невостребования результатов своей деятельности, что означает неизбежность риска, вплоть до вероятности банкротства. Но это лишь одна грань предпринимательства. Рискуют как раз по другому поводу, в надежде на удачный исход затеянной неординарной операции, на получение более высокой прибыли по сравнению с другими предпринимателями, занимающимися сходной деятельностью.

Риск — вечный спутник предпринимательства, но не обязательно присутствующий в деятельности каждого предпринимателя. Есть немало предпринимателей, склонных не рисковать, а действовать наверняка. Налицо противоречие.

В предпринимательской деятельности, как и любой другой, главным является принятие решения о совершении конкретных действий, в котором и воплощается предпринимательский риск[6]. Здесь обычно перед предпринимателем развертывается множество вариантов. И при самом тщательном «взвешивании» всех возможностей нельзя полностью исключить неудачу, наступление негативных последствий избранного варианта осуществления конкретной предпринимательской акции. Снижению, а то и устранению убытков от предпринимательского риска служат разнообразные правовые меры. И весьма эффективная среди них — страхование.

Важно обратить внимание на то, что в ст. 9 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015  (ред. от 30.10.2009)  «Об организации  страхового дела в Российской Федерации» сформулировано определение страхового риска как такового: страховым риском является предполагаемое событие, обладающее признаками вероятности и случайности.

Мы согласны с мнением, что к основным факторам, приводящим к появлению предпринимательских рисков в современных условиях, можно отнести экономический кризис, глобальную криминализацию предпринимательства, инфляционные процессы, безответственность участников экономического оборота вследствие отсутствия действенных механизмов понуждения к исполнению принятых обязательств, недобросовестную конкуренцию, нестабильность налогового законодательства, произвол и коррумпированность чиновников и т.д.[7] Итак, согласно определению предпринимательской деятельности это, в-третьих, деятельность, направленная на систематическое получение прибыли.

Гражданское законодательство не содержит определения понятия прибыли — основной цели осуществления предпринимательской деятельности. В ч. 2 ст. 247 Налогового кодекса РФ прибыль для российских организаций определена как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов . Прибыль туроператора формируется из разницы между ценой покупки туристского продукта у субъектов, непосредственно оказывающих туристские услуги, и продажи туристского продукта туристу. Прибыль турагента формируется как сумма комиссионного вознаграждения за реализацию, которую они получают от туроператоров.

Нет единства относительно источника получения систематической прибыли и правовой формы договора между туристом и туристской фирмой. Как уже было сказано выше, с принятием части второй Гражданского кодекса РФ отношения в сфере туризма урегулированы гл. 39 «Возмездное оказание услуг», которая облекает отношения между туристами и туристскими организациями в форму договора оказания услуг. В то же время Закон о туризме правовой формой определяет договор розничной купли-продажи, устанавливая в ст. 6 право туриста на возмещение убытков и компенсацию морального вреда в случае невыполнения условий договора розничной купли-продажи туристского продукта.

В розничной купле-продаже продавец не отвечает перед покупателем за недостатки товара, которые возникли в результате действий третьих лиц.

По договору оказания услуг у заказчика (туриста) возникает право по отношению к ис-полнителю (туроператор, турагент) требовать оказания последним определенных туристских услуг (совершения определенных действий, осуществления определенной деятельности). Исполнитель же обязан предоставить обусловленные в договоре услуги в полном объеме, а если часть из них в силу договора оказывает третье лицо (связанное договорными отношениями только с исполнителем), он все равно обязан обеспечить их качество.

А.Ю. Кабалкин причину создавшегося положения видит «в нежелании отвечать за действия своего партнера по туристскому бизнесу»[8].

Судебная практика исходит из того, что отношения между покупателем тура и турфирмой должны рассматриваться в контексте гл. 39 ГК РФ «Возмездное оказание услуг». В случае спора суды применяют положения гл. 3 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» («Защита прав потребителей при выполнении работ (оказании услуг»).

Кроме того, учитывая, что туристская деятельность является предпринимательской, необходимо отметить, что к туристским организациям применяется положение, предусмотренное п. 3 ст. 401 ГК РФ, устанавливающее повышенную ответственность туристских организаций за нарушение обязательств по договору. В соответствии с данной нормой, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника. Таким образом, если панси-онат, отель, организации общественного питания и другие организации, оказывающие непосредственно услуги по размещению, питанию туриста, предоставят услуги ненадлежащего качества, ответственность за неисполнение условий договора ложится на туристские организации.

И, наконец, туристская  деятельность должна быть зарегистрирована в установленном законом порядке.

Обращаясь к такому признаку, составляющему определение предпринимательской деятельности, как государственная регистрация, хотелось бы согласиться с мнением А.Я. Курбатова, а также И. В. Дойникова, что это не сущностный признак, а требование к осуществлению деятельности, обязанность[9]. Порядок регистрации определен Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Лицо, которое ведет предпринимательскую деятельность, должно зарегистрироваться в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 ГК РФ), т. е. это может быть либо гражданин, зарегистрировавшийся в качестве индивидуального предпринимателя, либо коммерческая организация, либо некоммерческая организация, которая ведет предпринимательскую деятельность для достижения своих уставных целей (абз. 2 п. 3 ст. 50 ГК РФ). Законодательство не дает понятия «туроператор» и «турагент», их можно определить, исходя из анализа существующего законодательного определения «туроператорской» и «турагентской» деятельности:

—туроператор — это субъект, осуществляющий деятельность по формированию, продвижению, реализации турпродукта;

—турагент — субъект, осуществляющий деятельность по продвижению, реализации турпродукта.

В качестве туроператоров или турагентов могут выступать как индивидуальные предприниматели, так и юридические лица. При этом, согласно ст. 1 Федерального закона  «Об основах туристской деятельности  в Российской Федерации» (в ред.  от 5 февраля 2007 г.) туроператорами могут быть организации со статусом юридического лица, а турагентами, кроме того, индивидуальные предприниматели.

Таким образом, начало деятельности субъектов туристической индустрии связано именно с их государственной регистрацией в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица по общим правилам, установленным  Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Закон не устанавливает особых требований к организационно-правовым формам туристских организаций; более того, нет указания на коммерческую направленность данного вида деятельности, то есть они могут создаваться в любых организационно-правовых формах юридических лиц, предусмотренных законом, даже некоммерческих.

Представляется необходимым законодательно устранить данный пробел, указав на то, что туристская деятельность является предпринимательской деятельностью[10].

Государство на законодательном уровне признает туристскую деятельность одной из приоритетных отраслей экономики Российской Федерации. В ст. 4 вышеуказанного Закона определены способы государственного регулирования туристской деятельности. К ним отнесены:

— создание нормативных правовых актов;

— содействие в продвижении туристского продукта на внутреннем и мировом туристском рынках;

— защита прав и интересов туристов, обеспечение их безопасности, лицензирование, стандартизация, сертификация;

— инвестиционное, налоговое, таможенное регулирование;

— и иные способы, применяемые в порядке, установленном законодательством.

Одним из приоритетных направлений государственного регулирования являются поддержка и развитие въездного туризма. Россия имеет огромные возможности для развития въездного туризма: разнообразие природных ландшафтов, большое количество заповедников, национальных парков, богатство культурных памятников. Однако в России прослеживается преобладание выездного туризма над въездным. Это объясняется рядом причин, в числе которых можно назвать политическую нестабильность, неразвитость туристской инфраструктуры, низкое качество обслуживания. Въездной и внутренний туризм только тогда начнут развиваться на должном уровне, когда государство будет на практике внедрять в жизнь провозглашенные законом приоритеты государственной политики в области туризма: вкладывать деньги в строительство санаториев, профилакториев, других мест отдыха и развлечений, предоставлять налоговые льготы, создавать благоприятные условия для инвестиций в сферу туризма, содействовать кадровому обеспечению данной сферы. Однако в соответствии с п. 41 ст. 156 Федерального закона от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ[11]  признаны утратившими силу положения Закона о туризме, определявшие такие составляющие государственного регулирования туристкой деятельности, как:

— прямые бюджетные ассигнования на разработку и реализацию федеральных целевых программ развития туризма;

— предоставление льготных кредитов, установления налоговых и таможенных льгот туроператорам и турагентам, занимающимся туристской деятельностью на территории РФ и привлекающим иностранных граждан для занятия туризмом на территории РФ;

— предоставление льгот социального характера отдельным категориям туристов.

Таким образом, провозгласив законодательно туризм как одну из приоритетных отраслей экономики России, государство по истечении десяти лет, тем не менее, так и не выработало единой политики по развитию данной отрасли. Финансирование целевой программы «Развитие туризма в Российской Федерации» на 1999 — 2005 гг. в 2003 г. было прекращено, а согласно подп. б п. 11 ст. 1 Закона  от 2 июля 2005 г. № 80-ФЗ «О внесении изменений в Фе-деральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» с 1 января 2007 г.  прекращено лицензирование туроператорской и турагентской деятельности. В соответствии с данным законом предусматривается значительное сокращение количества лицензируемых видов деятельности с целью устранения избыточного государственного регулирования предпринимательской деятельности.

Несомненно, что существовавший механизм лицензирования туристской деятельности требовал реформирования, однако это был, по нашему мнению, действенный способ государственного регулирования и мера по предупреждению проникновения на туристский рынок недобросовестных предпринимателей.

Туристская деятельность стимулирует развитие других отраслей хозяйства: строительства, торговли, сельского хозяйства, производства товаров народного потребления, связи и т.д. Поэтому государство должно уделить больше внимания на разработку целенаправленной программы по поддержке развития туристской деятельности в Российской Федерации.

Итак, анализ признаков предпринимательской деятельности, содержащихся в ст. 2 ГК РФ, подтверждает, что они соответствуют содержанию деятельности туристской. Кроме того, упомянутые выше так называемые специфические признаки, присущие именно предпринимательской деятельности, а не любой свободной (частной) деятельности[12], также применимы и в сфере туризма.

Следовательно, приходится констатировать, что нормативные источники не соответствуют современным темпам развития экономики в целом и туристской сферы в частности. Расширение рынка туристских услуг, принимаемые государством меры по развитию туризма в России выявили насущную потребность в изменении законодательного регулирования туристской деятельности.

Библиография

1 Предпринимательское право:Учебник / Отв. ред. Г.Ф.Ручкина. — М.: ВГНА Минфина России, Высшее образование, Юрайт-Издат, 2009. С. 63.

2 См.: Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов.— М.: НОРМА, 2002. С.43.

3  Там-же.

4 Жилинский С.Э. Указ. соч. С. 50.

5 Предприниматель и право. С. 229.

6 Жилинский С.Э. Указ. соч. С.51.

7  Ручкина Г.Ф. Предпринимательское право: Учебник /Отв. ред. Г.Ф. Ручкина. — М., 2007. С. 67.

8 Кабалкин А.Ю. Договор возмездного оказания услуг // Российская юстиция. 1998. № 3. С. 15.

9 Курбатов А.Я. Сочетание частных и публичных интересов при правовом регулировании предпринимательской деятельности. — М.: ЦентрЮрИнфоР, 2001. С. 120; Дойников И.В. Предпринимательское право. — М.: «Изд-во ПРИОР»,. 1998. С. 4.

10 Российское законодательство фактически ставит знак равенства между понятиями «предпринимательская деятельность» и «коммерческая деятельность».

11 Федеральный закон «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2004. № 35. Ст. 3607.

12 См.: Ручкина Г.Ф. Указ. соч. С. 63.