Формализм против субъективизма в гражданском праве

А.В. ВОЛКОВ,

кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Волжского филиала ВолГУ

Статья посвящена недостаточно изученной в современной науке гражданского права проблеме злоупотреблений гражданскими правами. Историко-правовой подход к исследованию становления и развития пределов правоосуществления в гражданском праве позволяет выстроить определенную методологию изучения этого правового явления в современной России.

Построенная на объективных признаках система гражданского права неоспоримо облегчает  также и понимание буквы закона, оказывая существенную помощь в формировании правовых суждений и способствуя уяснению цели деятельности самого законодателя. Однако механическое понимание границ свободы не способствует проникновению в сущность гражданского права. Прогресс человеческого общества создает все новые формы экономических и культурных взаимоотношений, заставляя ученых-правоведов задуматься о том, возможно ли с помощью каких-либо конкретных норм права урегулировать на практике реальную жизнь. Эту проблему раньше всех подняли западноевропейские ученые и философы в эпоху Возрождения. Выход на предельный уровень абстракции ряда правовых норм дал, с одной стороны, сильный импульс для развития всего гражданского законодательства, а с другой — обусловил множество нареканий относительно «каучуковости» права вследствие применения оценочных понятий.

Разумность и добросовестность — вот необходимые общие  критерии для реализации субъектами своих гражданских прав. Императивное требование, содержащееся в п. 1 ст. 10 ГК РФ, звучит в виде запрета на действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также на злоупотребление правом в иных формах. При этом п. 3 ст. 10 ГК РФ устанавливает презумпцию разумности и добросовестности действий, если закон требует оценки обстоятельств именно по этим «каучуковым» критериям. Законодатель не раскрывает сути соответствующих категорий, в то время как унификация их смысла представляется необходимой.

Категория добросовестности используется во многих правовых актах, относящихся к сфере гражданского законодательства. Можно сослаться, например, на статьи 6, 10, 53, 220, 234, 303, 1361, 1466 ГК РФ, ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 24 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», ст. 3 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» и т. п., где возникновение либо поражение прав и обязанностей ставится в зависимость от добросовестности участника правоотношений. В некоторых случаях об этой же категории в законе говорится в негативной форме, т. е. как о недобросовестности субъекта правоотношений (например, в статьях 157, 220, 303, 1103, 1109 ГК РФ).

В современной цивилистике понятие добросовестность нередко раскрывают через понятие разумность, тем самым их отождествляя. Право доброй совести, раскрывает это понятие К.И. Скловский, означает лишь разумное, осмотрительное поведение рачительного хозяина, это ожидаемое, стандартное поведение и составляет содержание bona fides[1]. С этим выводом не согласен В.И. Емельянов, который считает, что критерий добросовестности в отношении осуществления прав и исполнения обязанностей в гражданском праве вообще отсутствует, а ссылки на статьи 6 и 10 ГК РФ несостоятельны, так как «первая из названных статей говорит о субсидиарном применении принципа добросовестности, вторая — о презумпции добросовестности. И то и другое нельзя толковать как возложение обязанности осуществлять любые действия добросовестно»[2]. Далее, обосновывая свою позицию, В.И. Емельянов пишет, что «если бы в гражданском праве было установлено правило о том, что любое субъективное право должно осуществляться добросовестно, то действующий субъект был бы обязан осознавать и предвидеть любые неблагоприятные для других лиц последствия своих действий. Такое требование выполнить невозможно. Кроме того, последствия недобросовестных действий должны быть обязательно специально указаны в законе. В противном случае остается без ответа вопрос о том, какие негативные последствия должны наступать для лица, действующего недобросовестно». Автор приходит к закономерному для своего хода мыслей выводу: использование понятия добросовестность для запрета злоупотребления гражданскими правами нельзя признать правильным[3]. Эту точку зрения, однако, разделяют не все цивилисты. Е. Богданов понятие добросовестность раскрывает через его антоним, считая, что понятие недобросовестность является составным, включающим оценку поведения участника правоотношения как с объективной, так и с субъективной стороны. «Недобросовестными могут быть признаны лишь граждане и организации, которые, совершая противоправные действия или бездействия, знали или должны были знать о характере этих действий и их последствиях»[4].

В современном гражданском праве России понятие добросовестности часто отождествляют с определением невиновности. Правильность такого вывода, по мнению В.И. Емельянова, подтверждает ст. 303 ГК РФ, которая характеризует недобросовестного владельца как лицо, «которое знало или должно было знать, что его владение незаконно». Исходя из такого определения, считает автор, «можно говорить об умышленной и неосторожной формах недобросовестности»[5].

Действительно в ст. 303 ГК РФ термин добросовестность, по мнению многих цивилистов, используется для указания на виновное или невиновное поведение лица. При этом ссылка идет на норму ст. 302 «Истребование имущества от добросовестного приобретателя» ГК РФ : «Если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель)...» Однако подлежит ли данное определение универсальному применению, в том числе в рамках концепции злоупотребления правом, — вопрос спорный.

М.И. Брагинский считает, что приведенное разъяснение в отношении добросовестности предполагает распространение его на другие случаи, когда в законе используется указанный термин. При этом во всех подобных случаях разъясненное в законе понятие переходит из числа определимых в определенные[6].

Заметим, что в указанных случаях (статьи 302 и 303 ГК РФ) владелец уже реализовал свое гражданское право иметь в собственности то или иное имущество. В силу презумпции законности состоявшаяся сделка является легитимной до тех пор, пока в судебном порядке не доказано иное. При этом к вине как к условию гражданско-правовой ответственности обращаться нельзя, поскольку гражданско-правовые последствия недобросовестного поведения приобретателя иные: сделка признается ничтожной и объявляется реституция. В гражданском праве эти санкции не признаются мерами ответственности. Для поражения возникшего права (если не права собственности, то как минимум правомочия владения) недобросовестного приобретателя необходимо использовать не конструкцию правовой ответственности (ст. 401 ГК РФ), а более емкие критерии: знал — не знал, мог знать — не мог знать, должен был знать — не должен был знать. Психическое отношение субъекта к своему поведению, выражаемое в вине, законодателя мало интересует. Речь идет о ведении либо неведении определенных обстоятельств — правовых состояний. Признак виновности при этом включается в понятие недобросовестности и относится к нему как конкретное к общему, где общее становится основанием для применения специальных гражданско-правовых последствий.

Следовательно, в понятии добросовестность заключено знание субъекта о характере,  качестве и содержании его действия, а не о форме и количестве. Например, ст. 459 ГК РФ разрешает сторонам в договоре поставки предусматривать условие о переходе риска случайной гибели или случайного повреждения товара на покупателя с момента сдачи товара первому перевозчику. Однако если в момент заключения договора продавец знал или должен был знать о том, что товар утрачен или поврежден, и не сообщил об этом покупателю, то по требованию последнего суд может признать недействительным злоупотребительное условие договора о переходе рисков гибели и повреждения товара при сдаче его первому перевозчику.

По нашему мнению, категория добросовестности  в своем субъективном смысле (знал — не знал) в гражданско-правовом аппарате является специальной регулятивно-оперативной конструкцией, призванной учитывать интересы гражданского оборота в целом. По своей имманентной сущности к недобросовестным действиям относятся действия субъектов, которые знали (могли или должны были знать) реальные обстоятельства дела, но намеренно реализовали свои права. При этом конструкция должен был знать призвана устранить ссылку на фактическое незнание  субъекта  об определенных обстоятельствах дела. Квазизнание предполагает, что при определенных условиях субъект должен был знать об обстоятельствах на 100%, и если он не знал, то это лишь образует его  вину в форме грубой неосторожности.  Мог знать означает более мягкую вину (простую неосторожность), где не требуется фактическое знание, а достаточно большой вероятности такого знания, исходя из фактических обстоятельств дела, а также требований осмотрительности, заботливости, разумности.

Признание субъекта добросовестным либо недобросовестным означает признание по факту его поведения правомерным либо неправомерным. Однако за неправомерность в смысле недобросовестности не следует наказание, а применяются иные, более гибкие санкции, как то: блокировка возникновения прав и обязанностей (ст. 157 ГК РФ), передача вещи в собственность (статьи 220 и 302 ГК РФ), возмещение доходов (ст. 303 ГК РФ), возмещение вреда (ст. 1103 ГК РФ), изъятие носителя исключительных прав (ст. 1252 ГК РФ), реституция и т. п. Все указанные санкции связаны с умышленным либо неосмотрительным осуществлением субъектом своих прав, для которого что осуществлять взяло верх над вопросом как осуществлять; где внутренние сомнения, осмотрительность при правоосуществлении были принесены в жертву внешним формальным границам прав; где субъект права сознательно  предпочел свои эгоистичные намерения в ущерб чужим интересам (или обществу в целом).

Означает ли это, что в субъективной стороне доброй совести проявляется  специальный признак и для злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ)? Полагаем, что ответ будет отрицательным. Из трех квалифицирующих признаков злоупотребления правом1 (прямой умысел, незаконное правопользование, отсутствие конкретной регулирующей нормы) как минимум отсутствует первый — пробел в регулирующих нормах (что делает невозможным применение ст. 10 ГК РФ), и частично третий — злоупотребление правом — это всегда умышленное, сознательное, намеренное действие, а не только неосмотрительное, неосторожное и нерачительное.

Если для применения правовых мер при недобросовестности в ее субъективном смысле психическое отношение лица к своему поступку безразлично, то при злоупотреблении правом именно прямой умысел образует вину нарушителя, а недобросовестность проявляется в скрытой эксплуатации норм гражданского права, в извращении содержания предоставленных субъекту правовых возможностей.

Отсюда вывод: несмотря на тождественность терминов, понятие добросовестность, заложенное в формулировке ст. 10 ГК РФ, — «разумность действий и добросовестность участников» — отличается от других понятий добросовестности, используемых законодателем в ГК РФ больше в качестве терминов технических — для расширения понятия виновность и  создания тем самым специальных правовых режимов. Данный вывод подтверждают и сами нормы ГК РФ (о «добросовестных состояниях» упоминается только в семи статьях ГК РФ против тридцать одной статьи, где в тех или иных вариантах задействованы  понятия «знал», «мог знать», «должен был знать», имея в виду все ту же юридико-техническую сторону понятия bona fides).

Какую же смысловую нагрузку «добрая совесть» несет в п. 3 ст. 10 ГК РФ и почему она отсутствует в диспозиции п. 1 данной статьи?

Закон, поднимая вопрос о разумности действий и добросовестности участников правоотношений, в специальной гражданской норме всегда разрешает вопрос о последствиях недобросовестности. Например, п. 3 ст. 157 ГК РФ: «Если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим. Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается ненаступившим»; п. 3 ст. 220 ГК РФ: «Собственник материалов, утративший их в результате недобросовестных действий лица, осуществившего переработку, вправе требовать передачи новой вещи в его собственность и возмещения причиненных ему убытков». И даже причиненный недобросовестным поведением обогатившегося лица вред подлежит возмещению по кондикционным правилам (ст. 1103 ГК РФ).

При невозможности применения специальной нормы к злоупотребительному казусу применяется правило (далеко не идеальное), изложенное в ст. 10 ГК РФ, однако только в том случае, если налицо злоупотребление правом, а не просто недобросовестное поведение. Можно ли сказать, что любое недобросовестное поведение, не регулируемое специальными нормами о недобросовестности, автоматически становится злоупотреблением правом либо это просто «пробельное» жизненное правоотношение, преодолеваемое с помощью общих начал гражданского права?

Полагаем, что это вопрос практической квалификации каждого конкретного случая. Если поведение субъекта отвечает признакам злоупотребительности, то регулирование производится средствами ст. 10 ГК РФ; а если поведение субъекта вызвано неопределенностью норм права, то  для определения прав и обязанностей применяется ст. 6 ГК РФ в совокупности с принципами, закрепленными в ст. 1 ГК РФ.

О понятии разумность речь в ГК РФ идет гораздо чаще, чем о добросовестности, и во многом благодаря тому, что этот термин имеет значение нормального, здравого, обычного хода каких-либо действий. В ГК РФ говорится о разумности действий (ст. 10), о разумной цене товара (статьи 524, 738), разумных расходах (статьи 520, 530, 744), разумных мерах и т. п.  В общей сложности понятие разумный в той или иной форме упоминается в ГК РФ более 70 раз.

Под разумными действиями в большинстве случаев в гражданском праве следует понимать действия обычного дееспособного лица, если не с высоким, то по крайней мере со средним уровнем интеллекта, позволяющим действовать так, как действовало бы большинство членов общества (т. е. не самая худшая его часть). Именно в таком правовом смысле  — обычный, логический, здравый, стандартный — оценочное понятие разумность работает в большинстве норм ГК РФ.

Однако об этой ли разумности идет речь в

п. 3 ст. 10 ГК РФ?

Если обратиться к психическим процессам любого субъекта, то посредством мышления наше сознательное Я впитывает в себя весь арсенал понятий и определений, с помощью которых мы осмысливаем окружающий мир, включая право, и общаемся между собой. При этом содержание сознания наполняется знаниями благодаря его отграниченности, противоположности  окружающему миру (есть Я и есть все, что не Я). Однако человеческое Я может входить в  противоположность не только окружающему его миру, но и в противоположность самому себе, своему сознанию Я (Я — это Я). Так появляется категория самосознания. Деятельность нашего самосознания, направленная на овладение им своего собственного содержания и приведение его в порядок, обусловливает подходы к категории разума. Разум формируется благодаря вхождению нашего Я в противоположность своей собственной сущности.

Разумность действий с психофизической точки зрения — это возможность и способность сознания растождествлять себя со своим Я — самосознанием и тем самым получать власть над своими желаниями, эмоциями, чувствами, эгоистическими стремлениями. В разуме вырабатывается объект наблюдения и мышления личности в самой себе, понимающей свой эгоизм, признающей и соблюдающей права других личностей.

Отсюда формула: сознание плюс самосознание образуют в субъекте разум, сознание без самосознания образует неразумность и недобросовестность — вытесняемые явления в правовых отношениях.

Какое отношение эти философские размышления имеют к гражданскому праву? Самое прямое. Если разум  человека выражается в его способности рассматривать природу своей деятельности, то разумность в  гражданском праве — это понимание неэгоистической сущности гражданско-правовых норм, в которых субъект права является центральным, но не механическим, а живым, здравым элементом любой правовой конструкции. Разумность в правовых понятиях, следовательно, подчиняет требованиям конкретизации фактические чувственные данные субъекта права.

Применительно к злоупотреблению правом эта абстрактная разумная личность (субъект права) должна не только сама участвовать в правоотношениях, быть носителем прав и обязанностей, но и быть способной признавать за другими личностями аналогичные гражданские права. Причем такое признание в правоотношениях проявляется в уважении и соблюдении чужих гражданских прав, а также в моделировании своего поведения так, чтобы не нарушать границы чужих прав. Разумное понимание, разумное предвидение — вот что входит в дееспособность идеального среднего субъекта права. Говорить же о другом, безответственном субъекте гражданского права — это значит говорить о догматическом, механистическом понимании всей системы гражданского права. Именно в таком смысле, на наш взгляд, понятие разумность используется в п. 3 ст. 10 ГК РФ.

Принцип добросовестного правоосуществления происходит из специфичного гражданско-правового принципа равенства, закрепленного в ст. 1 ГК РФ. Юридическое равенство заключается не только в наделении лиц гражданскими правами, но и в обязанности не нарушать права других, т. е. «чужих», но равных тебе лиц. Нарушение принципа равенства проявляется в высокомерном, эгоистическом использовании своих гражданских прав в ущерб законным интересам других членов общества.

Следует иметь в виду, что критерии добросовестности и разумности вместе с принципом справедливости часто применяются в случаях пробелов законодательства (а не только при выявлении случаев злоупотребления правом). Правило об этом закреплено в п. 2 ст. 6 ГК РФ, которая гласит: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». В данном случае речь  не идет исключительно о ситуации злоупотребления правом, как в диспозиции ст. 10 ГК РФ, а устанавливается общее правило для достижения правовой определенности лиц при наличии любых, а не только злоупотребительных, «пробельных» правоотношений.

Несмотря на то что «вакуумные» вопросы  права решают как правила ст. 6, так и правила ст. 10 ГК РФ, первая тем не менее работает на уровне отсутствия любых (даже аналогичных) норм права, а вторая — при системных сбоях гражданского права, где его формализм становится орудием злоупотребления. И если ст. 10 ГК РФ, несмотря на свои собственные барьеры, сама станет орудием злоупотребления, то к действию должны быть призваны нормы ст. 6 ГК РФ в совокупности с общими принципами гражданского права, исходящими из ст. 1 ГК РФ.

Следовательно, правило о разумности действий и добросовестности лиц, закрепленное в п. 3 ст. 10 ГК РФ, — это не принцип гражданского права, а материально-правовая презумпция, призванная: исключить возможное необоснованное, злонамеренное использование самой ст. 10 ГК РФ; установить внутренние, субъективные пределы свободы правоосуществления.

 Правило, закрепленное в виде презумпции в п. 3 ст. 10 ГК РФ, по своей сути относится в большей мере именно к случаям правоосуществления. Претензионному лицу необходимо доказать (от обратного) в совокупности и неразумность, и недобросовестность управомоченного лица. Отсюда  следующий вывод: формулировка в п. 3 ст. 10 ГК РФ — «в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав…» — относится только к одному случаю — злоупотреблению правом. А злоупотребление правом по смыслу ст. 10 ГК РФ наличествует только там, где нет конкретной регулирующей нормы либо когда эта норма сама стала жертвой своего формализма.

Разумность в парной категории разумность и добросовестность (ст. 10 ГК РФ) составляет, если так можно выразиться, объективную, более приближенную к праву сторону человеческого поведения через ее деперсонализацию и создание образа среднего, но здравого субъекта права, способного осознавать и предвидеть свое поведение не хуже любого обычного человека. Разумность действий — это формальная черта, требование к субъекту (как объекту операционной системы) в объективном, т. е. инструментальном, праве. Добросовестность — это уже больше требование к субъекту как к участнику того или иного возникшего, т. е. реального, правоотношения.

К разумности и добросовестности больше применим термин субъективные, т. е. внутренние, пределы права, поскольку именно они играют решающую роль в определении понятия злоупотребление правом. Этим термином мы хотим обозначить само содержание права, его внутреннюю сущность, дух, оживляющий гражданское право, делающий его использование осознанным, самоограниченным в интересах не только личного эго, но и с учетом интересов других субъектов права. В этой связи внутренние пределы  правоосуществления для  субъекта гражданского права — это его межсубъектные, межличностные, нравственные границы, которые в силу своей природы могут быть выражены лишь в принципиальной, т. е. абстрактной, форме и служат для пресечения злоупотреблений, в правовой жизни способных проявиться под прикрытием любого гражданского правомочия.

Разумность и добросовестность как внутренние, субъективные критерии правоосуществления мы вынуждены выводить от обратного, исходя из антонимов понятия злоупотребление правом, которое весьма туманно дано в п. 1 ст. 10 ГК РФ, а также из формулировки, содержащейся в презумпции п. 3 ст. 10 ГК РФ. Такая «завуалированность», на наш взгляд, неоправданна и создает известные трудности в практическом правоприменении. С юридико-технической точки зрения было бы определеннее, если бы законодатель убрал из п. 1 ст. 10 ГК РФ шикану — практически не встречающуюся форму злоупотребления правом в современной действительности —  и ввел четкое  правило о разумном и добросовестном правоосуществлении, т. е. о действительных пределах свободы правореализации.

Библиография

1 Скловский К. И. Проблемы собственности и владения в гражданском праве России (Ставропольский институт Белгородского университета потребительской кооперации РФ). — М., 1999. С. 205.

2 Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. — М., 2002.  С. 108—109.

3  Там же. С. 110.

4 Богданов Е. Категория «добросовестности» в гражданском праве // Российская юстиция. 1999. № 9. С. 12.

5 Емельянов В.И. Указ. соч. С. 91—92.

6 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. — М., 1997. С. 112.

7 Подробнее см.: Волков А.В. Теория концепции «Злоупотребление гражданскими правами». — Волгоград, 2007.