Частное и публичное право: введение в проблему

УДК 340.1

(памяти доктора юридических наук, профессора Николая Михайловича Коршунова)

С.А. ИВАНОВА,

доктор юридических наук, профессор, декан юридического факультета, зав. кафедрой «Гражданское право»  Финансового университета при Правительстве РФ

Л.Ю. ГРУДЦЫНА,

доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры «Гражданское право»Финансового университета при Правительстве РФ e-mail: ludmilagr@mail.ru

Разделение права на отрасли есть исключительное завоевание советской доктрины; ни одна современная правовая система не предусматривает такого деления. Частное право в общем виде является совокупностью законодательно-правовых комплексов, регулирующих гражданский оборот. В данном случае речь идет о массивах законодательства и соподчиненных им правовых явлениях, основу которых мы усматриваем в кодифицированных актах.

Ключевые слова: частное право, законодательство, публичное право, государство, гражданский оборот, собственность, правоотношения, права человека, семейное право.

Private and public law: introduction in the problem (In memory of Doctor of Legal Sciences, Professor N.M. Korshunov)

Ivanova S., Grudtsina L.

The division is the industry’s right to the exclusive achievement of Soviet doctrine, nor a modern legal system does not allow such a division. Private law in general is a combination of legislative and legal systems governing the civil turnover. In this case, it is a body of legislation and subordinate them to the legal phenomena, the basis of which we see in codified regulations.

Keywords: private law, law, public law, government, civil commerce, property, legal, human rights, family law.

Разделение права на отрасли есть исключительное завоевание советской доктрины. Ни одна современная правовая система не предусматривает такой дифференциации. Как получилось, что закон и право стали отождествлять, а советская правовая система — подразделяться на отрасли?

 Известно отрицательное отношение постреволюционной власти к делению права на публичное и частное, сформулированное в письме В.И. Ленина: «...мы ничего “частного” не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»[1]. Хозяйство же перманентно становилось социалистическим и регулировалось исключительно государством. Существование автономных товаропроизводителей окончилось вместе с коллективизацией и созданием колхозов. Над всем этим базисом возвышалась громадная правовая надстройка весьма хаотичного законодательства, состоящего в основном из подзаконных актов.

 В июле 1938 года проводилось первое совещание научных работников права. Результатом его явилась, в частности, постановка задачи научной разработки системы советского социалистического права, которая решалась в ходе дискуссии 1938—1941 гг. и в послевоенное время. С.Н. Братусь внес предложение о делении советского права на публичное и частное[2], которое было отвергнуто как принципиально неприемлемое, поскольку опиралось на доводы Ульпиана. Это была последняя попытка классификации советского права в системе «частное — публичное». Напуганные репрессиями советские юристы на долгие годы отказались от разработки этой плодотворной теории, согласившись с идеей отраслевого деления советского права. Вместе с тем осуждать их за такое соглашательство несправедливо, поскольку тогда речь больше шла о выживании, а не о развитии науки как таковой.

 Для удобства изучения и преподавания правовой системы римский юрист Ульпиан полагал, что изучение права распадается на две части: публичное и частное. Публичное право относится к положению Римского государства, тогда как частное относится к пользе отдельных лиц[3]. Ульпиан говорит именно об изучении права, и это изучение направлено на рассмотрение правовой системы государства в двух аспектах: статуса государства и некоторой автономии подвластных государству субъектов.

Говоря иными словами, законы и право в единой системе государства изучаются раздельно: как права государства и как мера той свободы, которая дается государством подвластным субъектам. Именно в частных законах и праве государство дает определенную свободу субъектам действовать автономно. Оно признает автономию воли субъектов, их имущественную обособленность и отсутствие власти друг над другом (равенство). Все это Ульпиан называл «пользой отдельных лиц». Это, по сути, и есть частное право. Вместе с тем подразделение права на частное и публичное также несовершенно, поскольку между ними трудно провести границу. Во всяком случае, сейчас теоретики права затрудняются это сделать. В течение многих лет при достаточной неразвитости законодательства частное право отождествлялось с гражданским, поскольку юристы видели, что законы, описывающие поведение автономных субъектов, сосредоточены исключительно в гражданском праве.

В этой связи русский цивилист С.В. Пахман писал: «В известном римском разграничении jus publicum и jus privatum… имелись в виду непосредственно не отрасли положительного права, а отрасли самой науки, именно разные точки зрения, с каких может быть изучаемо положительное право; на это указывает и конструкция текста: в нем не сказано прямо, что положительное право разделяется на публичное и частное, а что есть две стороны изучения (jus studii duae positiones: publicum et privatum), и весьма вероятно, что под публичным разумелось именно объективное (внешнее, общественное), а под частным — субъективное…»[4]

Г.В. Мальцев обращает внимание на традиционную подмену ульпиановского деления изучения права разграничением самого права[5]. Наконец, о «различных аспектах юридических институтов», выделенных «в зависимости от той социальной роли, в которой выступали субъекты правоотношений», а вовсе не о разделении норм права, говорит и Д.В. Дождев[6].

Вопрос о критериях классификации права на публичное и частное нельзя считать разрешенным римскими юристами, но точно так же им нельзя отказать в его научной постановке. В связи с этим перед правовой наукой ставятся вопросы о корректировке отраслевой структуры права, специфических и сходных признаках частного и публичного права, их меняющемся соотношении[7]. По мнению В.А. Белова, критерий разграничения заложен в объективном праве, точнее, в тех его нормах, которые определяют те или иные общественные отношения, подлежащие регулированию[8].

Как верно отмечает В.И. Иванов, есть достаточно оснований считать, что отношения в области образования, науки, культуры, прав человека, медицины, искусства являются базисными, поскольку служат основой создания современного гражданского общества России и ее интеграции в мировое сообщество с учетом всей специфики присущих только России особенностей[9].

Метод построения правоотношений — вот критерий основного разделения права. Правоотношения юридически равных субъектов суть правоотношения частные; правоотношения юридически властвующего с юридически подвластным — публичные.

Постепенно взгляды на систему законодательства и права менялись. В частности, М.И. Брагинский относит к частному праву то законодательство о трудовых договорах, которое традиционно рассматривалось в рамках исключительно трудового права как отрасли[10]. Соглашаясь с этой позицией, В.Ф. Яковлев, кроме того, считает, что земельные отношения и иные природоресурсные отношения в определенном их аспекте являются предметом гражданского права[11].

Трудно согласиться с отождествлением права частного и гражданского. Если первое понятие относилось к области изучения права и противополагалось, как уже было сказано, праву публичному, то вторая дефиниция в различные исторические периоды наполнялась различным содержанием. Таким образом, римское jus cilive, обыкновенно переводимое как гражданское право, более точно может быть обозначено как право граждан (римских) и право частных лиц.

 Если раньше это, очевидно, был единственно возможный путь, то с появлением таких отраслей, как предпринимательское право, семейное право, земельное право, природоохранное право, такой подход представляется небесспорным. Основным ключевым моментом является то, что невозможно отождествлять частное и гражданское право и тем более включать в последнее вышеперечисленные отрасли. Если согласиться с правоотраслевым делением, то трудно объяснить, как, например, в земельном законодательстве присутствует два вида законов: регулирующие оборот земельных участков и деление земель на категории. Следовательно, в каждом блоке законодательства присутствуют как публичные, так и частные законы, поэтому частное право можно представить как систему неких институций, регулирующих отношения, учитывающие «пользу отдельных лиц». Кроме того, конвергенция в сфере права рассматривается в качестве определяющей и усиливающейся тенденции мирового правового развития[12].

Законодательство государства едино как исходящее от единого государства, но само по себе оно никакой системы не образует. Только добротная, продуманная теоретиками права классификация его структурных составляющих может послужить основой для создания системы права в целях его изучения, преподавания и для возможных практических рекомендаций законодателю и правоприменителям[13].

Частное право в общем виде выступает совокупностью законодательно-правовых комплексов, регулирующих гражданский оборот. В данном случае речь идет о массивах законодательства и соподчиненных им правовых явлениях, основа которых усматривается в кодифицированных актах (водном, земельном, лесном, семейном, градостроительном кодексах и др.). Нормы, включенные в кодифицированные акты, регулируют гражданско-правовой оборот объектов кодифицированных актов в той мере, в какой эти акты позволяют их включать в гражданский оборот.

В настоящее время практически общепризнанной является точка зрения о делении права на отрасли. Такой взгляд возможен, если согласиться с тем, что право и законодательство — тождественные явления. В то же время, как верно отметил Н.М. Коршунов, «тесная связь между публичным и частным правом в рамках отдельного законодательства позволяет видеть в том и другом «две стороны одного и того же отношения»[14].

 Из содержания ст. 15 Конституции РФ следует, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Но ведь и законы России входят в эту систему, следовательно, она не только состоит из законов, но и включает в себя право. Таким образом, Конституция РФ видит в целом правовую систему как состоящую из законов России и права, которое нельзя назвать законом государства. Область права: правовая доктрина, правосознание, правопонимание, обычное право, судейское правотворчество, соглашения равноправных субъектов, не указанные в законе, аналогия права — должна находиться за пределами закона как правила поведения.

 Авторы четырех из пяти статей, опубликованных в изданном Институтом государства и права РАН сборнике «Судебная практика как источник права», утверждают, что судебная практика есть источник права[15]. Лишь одна статья основана на другой точке зрения, которая четко сформулирована в ее названии — «Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право»[16]. С такой констатацией можно согласиться, поскольку наличие двух законодателей не предусмотрено Конституцией РФ (ст. 10), основывающейся на делении властей. Однако нужна оговорка: суд не законодательствует, а применяет право и, в основном, закон.

Трудно согласиться с мнением о том, что все общественные отношения определяются лишь экономическими отношениями. Примерами могут служить национальные, расовые, межконфессиональные, культурные (в том числе образовательные), в значительной мере семейные; неимущественные отношения, права и свободы человека. В публичной сфере это отношения выбора политического режима, идеология, оборона, борьба с террором и насильственными преступлениями, выборы и плебесциты и многое другое, охрана природы, например[17].

В настоящее время в российской науке приоритетным становится иное понимание источника права. По мнению О.А. Пучкова, источником права следует признать «форму выражения государственной воли, форму, в которой содержится правовое решение государства»[18]. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т. д. Это понятие источника имеет значение емкости, в которую заключены юридические нормы. Созвучным с ранее приведенным определением источника права является определение, данное французским ученым М. Виралли. По его мнению, источники права — это «способы формирования юридических норм, то есть приемы и акты, посредством которых эти нормы вызываются к жизни, становятся составной частью позитивного права и обретают статус норм закона»[19]. Под законом М. Виралли понимает нормативный акт.

На Западе традиционно признавалась множественность источников права. Так, Жан-Луи Бержель считает: «Хотя значимость и авторитет этих источников варьируются, что зависит как от конкретной юридической системы, так и от эпохи и страны, из всех них можно выделить закон, обычай, судебную практику и толкование законов (или учений). Принято выделять также “источники письменные”, например, закон, и “источники неписьменные”, например, обычай, или “источники прямые”, например, закон и обычай, и “косвенные”, например, толкование закона и судебная практика...»[20].

Неоднородность (гетерогенность) источников права не исключает существование между ними отношений взаимодополняемости (комплементарности). Независимо от того, какой источник является ведущим в конкретной правовой системе, она выступает результатом влияния различных факторов. Юридические правила независимо от происхождения следует интерпретировать; существующие между ними противоречия необходимо устранять, а пустоты заполнять; нередко надлежит либо расширять, либо сужать сферу влияния действующих положений.

По нашему мнению, решения судов — это источники права. Хотя источники своеобразные. Конституция РФ, конституции и уставы субъектов Федерации, федеральные конституционные законы от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», от 31.12.1996 № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», законы субъектов Российской Федерации о конституционных и уставных судах закрепляют общеобязательность решений конституционных судов и делают эти суды правомочными принимать такие решения. Этого мнения в настоящее время придерживаются большинство известных специалистов в области конституционного права (Н.В. Витрук, Г.А. Гаджиев, В.В. Лазарев, Т.Я. Хабриева и т. д.).

Вместе с тем в науке не учитывается различный характер решений конституционных судов: о толковании конституций, о признании нормативных актов или их частей соответствующими или не соответствующими конституциям, по результатам споров о компетенции между органами государственной власти. При этом необходимо исходить из гетерогенности источников права, издаваемых конституционными судами[21].

Полагаем, что постановления КС РФ о толковании Конституции РФ являются самостоятельными источниками права. Такие нормативные акты обязательны для всех правоприменителей. Давая разъяснения конституционных норм, суд определяет их содержание и границы использования. Ни один орган государственной власти не вправе издавать нормативные акты, которые не соответствуют разъяснениям конституционных судов. В постановлениях о толковании норм конституций суд излагает свое понимание правовых норм, создавая почву для правильного и единообразного их применения. Юридическая сила таких постановлений конституционных судов находится на одном уровне с юридической силой Конституции РФ. Однако следует не забывать, что толкование базируется на нормах Конституции РФ и отражает ее содержание. Это косвенный источник права, производный от Конституции РФ.

Такие видные ученые, как М.И. Брагинский, В.Ф. Яковлев, В.С. Нерсесянц, В.А. Четвернин, О.С. Иоффе, настаивают не только на существовании частного права, но и на разделении закона и права. Пример наглядно свидетельствует о расплывчатости наших представлений об источнике права, самом праве и об отождествлении права и закона. Но ничего удивительного в этом нет: представления о данных понятиях мы получаем от теоретиков права. Их взгляды не изменились с 1941 года, когда утверждалась мысль, что советское социалистическое право должно состоять из различных отраслей[22].

Систему частного права можно представить в виде совокупности следующих законодательно-правовых комплексов: гражданского, предпринимательского, семейного, земельного, трудового, природоресурсного, международно-частноправового. Рассмотрим три первых комплекса.

Гражданский законодательно-правовой комплекс. Гражданское право и законодательство состоит из императивных и диспозитивных норм. Важнейшая особенность этого комплекса заключается в наличии общей части, имеющей определяющее значение для иных законодательно-правовых комплексов. Современная структура гражданского законодательства состоит из кодифицированного акта — ГК РФ, включающего четыре части, иных федеральных законов и других источников, указанных в ст. 3 ГК РФ. Кроме того, гражданско-правовые нормы содержатся и во многих других законодательных актах, напрямую не относящихся к гражданскому законодательно-правовому комплексу. 

Предпринимательский законодательно-правовой комплекс. Основу этого комплекса не составляет какой-либо кодифицированный акт. Кроме того, следует заметить, что понятие предпринимательской деятельности, организационно-правовые формы этой деятельности, основания ответственности предпринимателей регулируются ГК РФ. Вместе с тем особенности этого комплекса очевидны, поскольку характеризуют специфическое положение субъектов, занимающихся различными видами предпринимательской деятельности (банковской, инвестиционной, рекламной, оценочной и др.), регулируемыми объемными блоками законодательства, к гражданскому не относящимися. Трудно отрицать отсутствие дуализма гражданского права, который никуда не исчезал из российской правовой действительности. Свое реальное воплощение дуализм гражданского права получил в Хозяйственном кодексе Украины.

В Российской Федерации положение иное. Высказываются мнения, что норм гражданского законодательства вполне достаточно для регулирования предпринимательских отношений. Сторонники концепции существования предпринимательского права как самостоятельной отрасли права настаивают на полной автономии и принятии отдельного кодифицированного акта, регулирующего предпринимательство. Для выработки единой точки зрения предлагается рассматривать предпринимательское право как законодательно-правовой комплекс частного права, а не в качестве правовой отрасли. Кроме того, законодателем могут быть восприняты идеи принятия торгового, предпринимательского (хозяйственного), коммерческого кодексов, которые систематизировали бы нормы в предпринимательской сфере.

Семейный законодательно-правовой комплекс. На протяжении длительного времени семейное право не выделялось из гражданского. Позже, с появлением в советском праве взгляда на систему права как отраслевую, возникло семейное право как самостоятельная отрасль (Г.М. Свердлов, В.А. Рясенцев, А.И. Пергамент). Единственным ученым, отстаивающим противоположную точку зрения, был О.С. Иоффе, полагавший, что семейное право выступает частью гражданского права.

На наш взгляд, семейное право, представленное кодифицированным актом, является законодательно-правовым комплексом частного права, а не частью гражданского права и уж тем более не самостоятельной отраслью. Такая позиция основывается на том, что в значительной мере нормы, включенные в СК РФ, хотя и имеют большое количество императивных правил, не дающих субъектам семейного права той автономии в установлении прав и обязанностей, как это наиболее ярко выражено в гражданско-правовых отношениях, вместе с тем не превращают СК РФ в законодательный акт публичного права. Нормы семейного права регулируют взаимоотношения не только между супругами, родителями и детьми, но и между лицами, связанными разными степенями родства и свойства, которых Свод законов Российской империи именовал членами семейного союза.

В семейном праве присутствуют ограничения, установленные императивными нормами. Аналогичная ситуация наблюдается и в гражданском праве, где около 80% норм имеют императивный характер, но от этого гражданское право не становится публичным. При этом мы полагаем, что и гражданское право, и семейное право должны рассматриваться в качестве крупных кодифицированных блоков частного права. При решении этого вопроса важно учитывать не  наличие в каждом из этих подразделений императивных норм, а то, насколько общие начала и принципы гражданского права и законодательства можно распространить на эти группы общественных отношений.

Большинство норм семейного права предписывают определенный вариант поведения, тем самым ограничивая усмотрение участников семейных отношений. В ряде случаев допускается вмешательство в дела семьи суда, органов опеки и попечительства, что также ограничивает свободу выбора варианта поведения. В семейном праве присутствуют и диспозитивные нормы, т. е. правила, допускающие возможность своей волей определять свое поведение, выбирать вариант поведения.

Семейное законодательство исходит из принципа добровольности брачного союза мужчины и женщины (п. 3 ст. 1 СК РФ). Однако условия и порядок заключения брака определены императивными нормами (статьи 10—15 СК РФ). Брак может быть прекращен путем его расторжения, т. е. по воле одного из супругов. Но и здесь усмотрение в ряде случаев ограничивается императивными указаниями. Так, муж не имеет права без согласия жены возбуждать дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка (ст. 17 СК РФ).

Библиография

1 Ленин В.И. Полное собрание сочинений: в 55 т. Т. 44. — М., 1975.

2 См.: Братусь С.Н. О предмете советского гражданского права // Советское государство и право. 1940. № 1. С. 32.

3 См.: Дигесты Юстиниана. — М., 2002. С. 83.

4 Пахман С.В. О современном движении в науке права. — Спб., 1882. С. 46.

5 См.: Мальцев Г.В. Соотношение частного и публичного права: Проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран: учеб. пособие / под ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. — М., 2004. С. 734.

6 См.: Дождев Д.В. Римское частное право: учеб. — М., 1996. С. 1.

7 См.: Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. — М., 2011. С. 5.

8 См.: Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. — М., 2007.

9 См.: Иванов В.И. Частные отношения: постановка вопроса // Образование и право. 2011. № 5(21). С. 53.

10 См.: Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе «право публичное — право частное» // Проблемы современного гражданского права. — М., 2000. С. 76—77.

11 См.: Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. — М., 2003. С. 129.

12 См.: Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. — М., 2011. С. 6.

13 См., например: Иванов В.И. Указ. раб. С. 54—55.

14 Коршунов Н.М. Указ. раб. С. 26.

15 См.: Судебная практика как источник права / под ред. акад. Б.Н. Топорнина. — М., 1997.

16 Там же. С. 34—41

17 См.: Иванов В.И. Указ. раб. С. 50.

18 Пучков О.А. Теория государства и права / под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. — М., 1997. С. 285.

19 Цит. по: Шатовкина Р.В. Организация и деятельность мировых судей в Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. — М., 2002. С. 8.

20 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. — М., 2000.

21 См.: Vitally М. La pensee juridigue (L.G.J.1960). P. 149.

22 См.: Система советского социалистического права: Тезисы Института права АН СССР. — М., 1941.